从理论上对马歇尔的判决提出有力批判的要数约翰·B·吉布森法官。他在宾夕法尼亚州最高法院审理埃金诉劳布案中,对马歇尔的判决提出了以下批驳:第一,司法机关的正常的和主要的权力并未扩展到取消立法机关所制定的法令。第二,凡适用于具有平等地位的政府部门之一的东西,也应适用于政府的其他部门。司法机关有权解释
宪法,那么,立法机关至少有同样的
宪法解释权。不解释
宪法怎么可能依据
宪法的精神制定具体的法律呢?第三,相互制约的概念本身并不包含司法否决权的思想。第四,他用另一个三段论来反驳马歇尔的三段论:大前提:
宪法是最高法、具有最高的法效力;小前提:总统在就职时宣誓忠于
宪法;结论:总统有维护
宪法、审查法律是否违反
宪法的权力。而我们知道,在美国宪法上,联邦的行政权属于总统一个人,行政权实行总统高度集权制。因此,由总统来行使违宪审查权是不可思议的。由此得出结论说,法院的违宪审查权并不是
宪法上默示的权力,而是马歇尔从
宪法那里“偷”来的权力。
无论对马歇尔的论证提出什么样的批判,在美国这样的法治国家和法治社会,实行着司法终局主义。以马歇尔大法官为代表的联邦最高法院在马伯里案的判决中,推理得出法院拥有违宪审查权,并以这一推理和判断作出了判决,其理由是否能够成立不论,法院在审理案件过程中,对作为案件审理依据的法律进行违宪审查的这一做法,已经成为
宪法判例,而为法院在以后审理案件时所仿效。
四、美国法院拥有违宪审查权是偶然的吗?
有学者在研究了马伯里案以后认为,美国法院由马伯里案获得违宪审查权,纯属偶然:在一个偶然发生的案件中,由马歇尔在偶然之中发现了法院的违宪审查权。我认为,虽然美国宪法并未规定美国法院包括联邦最高法院的违宪审查权,但基于美国的政治体制、文化、法律传统,法院拥有违宪审查权是必然的。联邦最高法院如果不在马伯里案中也会在其他案件中发现法院的违宪审查权;不由马歇尔发现也会由其他大法官发现法院的违宪审查权。换言之,美国法院所拥有的违宪审查权,具有坚实的政治基础、文化基础和法律基础。
(一)法院释宪权
美国属于英美法系的代表性国家。在英美法系,法院依“法”独立裁判案件,这里的“法”既包括法律,也包括
宪法。也就是说,英美法系国家的法院之“法”,既包括解决法律问题,也包括解决
宪法问题;既解决法律纠纷,也解决
宪法纠纷;既解决法律争议,也解决
宪法争议。同时,在英美法系,法院在适用“法”去解决案件时,有权解释解决案件所适用的“法”。解释所适用之“法”的权力,并不需要
宪法授予,而是司法权之中所固有的。这与大陆法系国家是截然不同的。在大陆法系国家,虽也名为“法院”,但该法院之“法”和法院审理案件所依指“法”仅指“法律”,亦即法院只解决法律问题,不解决
宪法问题;只解决法律纠纷,不解决
宪法纠纷;只解决法律争议,不解决
宪法争议。大陆法系国家的法院只有权解释法律,而无权解释
宪法。
英美法系国家的法院既然既有权解释法律,又有权解释
宪法,其在审理案件时,往往需要对案件的审理依据进行解释。本着法律优先适用的原则,在解释案件审理依据时,首先需要解释法律的含义。在解释了法律的含义之后,若当事人或者审理案件的法院认为,该法律与
宪法存在抵触。此时,就需要对
宪法相关条文的含义进行解释。法院在既解释了法律,又解释了
宪法之后,发现两者之间存在着抵触,法院只能适用法效力更高的
宪法,而不能适用与
宪法相抵触的法律,这显然是不言而喻的。
如果审理案件的法院仅仅对法律拥有解释权,而对
宪法没有解释权的话,法院不能对
宪法的含义作出具有权威性的解释,就无法直接适用
宪法对法律的合宪性作出判断。换言之,在这种情况下,法院只能对法律的合宪性提出疑问,而不能直接作出是否合宪的判断。大陆法系国家的法院就是如此。在大陆法系国家,审理法律案件的普通法院在审理案件过程中,当事人就作为案件审理依据的法律的合宪性向其提出异议,或者审理案件的法院自身也认为该法律存在违宪的嫌疑时,无权直接作出判断,而只能先裁定诉讼中止,再以自己的名义向拥有
宪法解释权的
宪法法院提出请求,由
宪法法院对该法律的合宪性作出判断,然后由
宪法法院将法律是否合宪的判断交给普通法院,普通法院恢复诉讼。大陆法系国家的普通法院不能对案件审理依据的法律的合宪性进行判断的根本症结就在于其对
宪法没有解释权。一些大陆法系在历史上曾经仿效美国实行由法院进行违宪审查权的司法审查制,其最终结果之所以是以失败而告终,根本原因也在于此。