一般认为,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪,所以用“列举”和“概括”并用的立法模式,从而有利于司法裁量。
①“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点,即只有“严重危及人身安全”的犯罪,才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度,“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出,“危及”是即将损及,尚未损及,生动地展现了一种紧迫的状态;“人身安全”的理解在学界基本达成一致,即包括生命权、健康权、性自由。
②“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点,它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪,指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑,以造成被害人精神恐惧及人身危险,从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力,在运用上有突然性、猛烈性、攻击性,对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失,健康受损。从分则规定来看,范围很广,有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中,有时则隐含在实行行为之中。判断是否为”暴力犯罪“要求司法者行使自由裁量权,通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。
需要注意的是,此处”暴力“不包括”以暴力相威胁“,仅指外观上可见的暴力行为。否则,在没有相关司法解释的前提下,可能使认定更加困难。
综上,”其他严重危及人身安全的暴力犯罪“在程度、性质上同前面所列举的”杀人、抢劫、强奸、绑架“是相同的。
2、适用时间
根据现行刑法典第20条第3款中规定,特殊防卫只能”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪“实行。这里的正在进行,只上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。如果这种暴力犯罪已经结束,对之实施的行为既不是特殊防卫,也不是防卫过当,而是一种报复行为,应当根据其所具备的特征,以相应的一般犯罪或违法侵害论处。
3、举证责任
由特殊防卫案件的特殊性所决定,特殊防卫案件的举证责任也就是证明责任,应当适用”谁主张、谁举证“的原则。因为,现行刑事诉讼法第35条规定;”辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻,免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。“这里,证明无罪的材料和意见,就包含证明责任的含义在内,特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况,当然也应当适用上述法律规定而不能有所例外。所以,对于特殊防卫案件,公安机关、司法机关为了查清案件的事实真相,当然要全面收集证据。但被告人对自己所提出的特殊防卫主张,同样也应当承担相应的证明责任。否则,被告人尽管提出自己的行为属于特殊防卫,但被告人既没有证据予以证明,公安机关以及司法机关也没有发现有关特殊防卫的事实材料的,就不能认定特殊防卫的成立,防卫人就应当对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。
(四)我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识
下面是我对特殊防卫的特殊性的几点个人认识:
(1)犯罪的种类特殊:刑法20条第三款规定了不法侵害的行为种类范围:即行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪等几类严重刑事犯罪。