总之，在确立被害人的同意能力时，没有统一的标准。在刑法对被害人的同意能力有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；在没有法律规定的情况下，不能简单照搬刑事责任能力和民事行为能力的标准，而是应当具体考虑行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量加以确定。只有如此，刑法才能在打击犯罪、保护被害人的同时，也为被害人的自治权留出最大限度的空间。
【注释】作者简介：车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。
这里首先需要区分是否存在同意和同意是否有效两个问题。2003年1月24日最高人民法院颁布的《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照
刑法第
二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚。”这里的“不论幼女是否自愿”，就是一种虽然存在同意形式，但是因不具备同意能力而使得同意无效的情形。
在德日等大陆法系国家的犯罪论体系中，被害人同意究竟是一种排除构成要件该当性的事由，还是一种违法阻却事由，存在重大争议。参见Tr&；ouml；ndle/Fischer， Strafgesetzbuch， 2007， vor§；32， Rn. 3b； Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， Vor§；32， Rn. 10； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2006， Rn. 370.
德文中的“Einwilligung des Verletzen”在日本和台湾地区多被翻译成为“被害人承诺”。我国学界沿袭了这种用法。但是在日本刑法学界也有很多学者采用“被害人同意”的译法，如中山研一、大谷实、林干人、植松正、团藤重光、平野龙一、泷川幸辰、山口厚、森下忠、内藤谦等，近年来在日本
刑法教科书和专著中使用“同意”字眼的更是占了多数。另外，晚近关于大陆法系的刑法学著作翻译和介绍中，很多学者普遍采用“同意”的译法，已经开拓了很大的使用空间。综合考虑，本文采用“被害人同意”的用法。
O在这里处分的是自己的身体法益，关于处分自己的身体法益的界限问题，参见车浩：“论被害人同意在故意伤害罪中的界限”，载《中外法学》2008年第5期。
这种观点在目前德国刑法学界得到大多数学者的承认，居于通说地位。参见Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， vor§；32， S.223； Roxin， Strafrecht AT， 2006， §；13 Rn 83； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2005， Rn. 374f； Gropp， Strafrecht AT， 2005， §；6 Rn. 40； Heinrich， Strafrecht AT， 2005， Rn. 466； Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 619； Kuehl， Strafrecht AT， 2003， §；9 Rn. 33； Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， §；17 Rn. 103； Ebert， Strafrecht AT， 2001， S. 87； Blei， Strafrecht AT， 1983， §；37 Ⅰ1； Jeschck/Weigend， Strafrecht AT， 1996， §；34 Ⅳ1.
这种观点早期以Lenckner为代表，现在在德国刑法学界属于少数说。参见Kindhaueser， Strafrecht AT， 2005， §；12 Rn. 11； Haft， Strafrecht AT， 2004， S.78； Sch/Sch/Lenckner， Strafgesetzbuch， 2001， Vor§；§；32ff. Rn. 39f； Jakobs， Strafrecht AT， 1991， 7/114； Baumman/Weber， Strafrecht AT， 1985， §；21Ⅱ4b.
同意的体系性地位存在“一元论”与“二元论”之争，对此参见车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的德国问题》，载《中国法学》2008年第4期。
日本曾有这样的案例，被告人在试图刺杀自己的小孩（5岁零11个月）之后，自己再自杀，但并未得逞，辩护人提出被告人的行为事先得到了该小孩的承诺，应属于第202条的承诺杀人，对此，大审院以该小孩对何谓自杀不解其意，也并无同意能力为理由而判定构成杀人罪。参见【日】西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第142页。这里值得注意的是，法院既不是从刑事责任能力的角度，也不是从民事行为能力的角度来否定同意能力，而是根据具体案情和同意人的具体情况所得出的结论。
