当然,也并非所有的构成要件对同意能力或年龄都没有明确限定。一个比较直接的同意年龄与同意能力的意见来自于性的自决权领域,对性行为的同意年龄和同意能力直接来自于强奸罪罪名本身及其司法解释。刑法第236条规定,奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。这一条规定的意思就是,刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。因为不满十四周岁的幼女身心发育尚不成熟,缺乏辨别和反抗的能力,无论被害幼女是否同意,与之发生性交即以强奸论。这里的以强奸论,是推定为强奸或者准强奸之意。2003年1月24日最高人民法院又颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,该批复明确规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这里的“不论幼女是否自愿”,进一步说明,在性交问题上,未满14周岁的幼女同意也好,不同意也好,都不影响强奸罪的成立。行为人即使得到了幼女的同意,该同意也是无效的,不能排除其犯罪性。因此,这里以一种法定的方式排除了未满14岁幼女在性领域的同意能力。
此外,对于女精神病患者和女痴呆症患者的性同意能力,司法解释也直接做了规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪”。陈兴良教授指出,根据这一规定,奸淫女精神病患者和女痴呆症患者构成强奸罪的条件是:女精神病患者和女痴呆症患者必须是丧失辨认或者控制自己行为的能力,即缺乏性承诺能力。女精神病患者在精神病发作期间丧失辨认或者控制自己行为的能力,对其奸淫的可构成强奸罪。而如果是患有间歇性精神病的妇女在未发病期间或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女以及精神病已基本痊愈的妇女,在女方自愿情况下与之发生性行为的,不能以强奸论处。女痴呆患者,则应考虑其智能障碍的严重程度。我国对精神发育不全患者,按照智能障碍的严重程度分为三类:一是白痴,为重度智能缺损;二是痴愚,为中度智能缺损;三是愚鲁(鲁钝),为轻度智能缺损。在上述三种情况中,前两类的共同特征是:不能正确表达意志,不能明辨是非,甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。因此,只有明知妇女是不能正确表达自己意志的痴呆症患者(白痴或者痴愚),而非法与其发生性行为的,不论行为人采取什么手段,被害人是否同意,均视为违背妇女意志,应以强奸罪论处。[26]691由此可见,女精神病患者和女痴呆症患者由于患有某种精神疾病,存在一定程度的精神障碍,从而导致其正常表达能力的减弱甚至丧失。因此,这种女精神病患者和女痴呆症患者与正常妇女是有所不同的,这里以一种司法解释的方式限定了她们的性同意能力,是出于刑法对其予以特殊保护的目的。
还有需要注意的是,将同意权转让给其他非所有权人(合法委托),在某些法益中(比如说财产)是可以的。但是对于最高级别的人身权法益(比如身体完整性、健康、自由等)在原则上是不允许的。
在医疗手术中,作为正当化事由的同意只能由患者本人做出,如果本人无同意能力,比如说未成年人或精神病人,那么其他人的同意权利要接受严格审查。这来自于民法上的相关规定,如父母的监护权、护理权等作为监护人的职责。对一个三岁的孩子做盲肠手术,这个同意当然不能来自于本人,而是由其父母作出。如果其滥用同意权拒绝为孩子治疗时,就必须摆脱父母的同意权限,交付给另外的监护人。对此,冯军教授认为,不能理解同意的内容和意义的儿童及其他精神失常者作出的同意不具有约束力。[27]73黎宏教授则认为,在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想,缺乏同意能力的时候,可以由其代理人代为表示同意。但是,由于受刑法保护的利益具有和特定人紧密相关的人格特征,和民法理论上的代理有所不同,因此,确定刑法中能够代为同意的法益范围的时候,应当根据代理权的范围、法益的种类(是身体、自由还是财产)、侵害的程度、对于被害人本人而言的利益程度以及法益主体的实质判断能力,综合考虑。[28]84-104