正是基于自治权的角度，一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。在做出一个特定的同意的时候，对于人的能力的要求往往是有限的，因为不同的情况需要不同程度的能力。从生活的经验看，人们对于能否开门让他人进入、是否把自己的东西给予他人、或者是否愿意接受疾病的治疗，这些事情对能力的需求是不同的。另外，同一个人的同意能力的在不同时间也会不同，也有可能会间断，或者说，并不是连续的。换言之，有一些人在特定的时间不具备能力去作出某种判断，但是换一个时间就有可能具备了完成同一判断和决定的能力。谨慎和保险的做法是在特定时间、特定事情上评估他的同意能力。
（二）具体案件中的具体判断
作为同意“二元论”（合意——承诺）[⑦]的主要反对者，罗克辛指出，关于同意的有效性对理解能力的要求程度究竟是什么，这个问题并没有一个统一的答案。解释的准绳应该是这样一种思想：如果由于同意的出现，从而可以明显地阻却构成要件特征的满足的话，那么就要根据具体构成要件的具体解释来确定对同意能力的要求；除此之外，对于那些作为排除行为构成的基础的同意来说，才有一般性标准存在的可能，因为在这里，相对于那些具有构成要件特征的特殊性情况来说，同意所表现出来的是一种一般性的行为自由。[5]480
本文认为，对被害人同意能力的要求，应该在具体的案件中具体区分。
从尊重公民自治的立场看，同意不需要在客观上非常合情合理，但是它却必须来自于一个在主观上是具有充分理性能力的头脑。[19]937-942法益所有人必须能够判断和理解他对法益侵害进行同意的后果、影响和意义。除了理智上的能力外，这里还需要一种性格上的稳定性，它保护法益所有人不会在一种暂时性、冲动的情绪下，仓促、轻率地做出不理智的行为，而后就很快甚至立即后悔。而这一点即使在很聪明的孩子和未成年人中间也是很常见的。[20]396但是这里不存在一个一般性的标准和尺度。对同意能力进行一般化的归纳，固定在某个年龄上，这看起来不太可行。前文已经表明，根据不同年龄来划分不同等级的民事行为能力，并不适用于这里。因此，对同意能力的判断，必须在具体案件中针对个人的具体情况才能做出。在某些案件中，可能7岁的孩子就已经具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年过60，可能也没有同意能力。[20]按照本文构造的同意能力的概念，总体上来看，有些案件需要法益主体必须满足规范层面的同意能力，有些案件则不必要求一定具备两个层面的能力要求，只需要具备事实性层面的同意能力就已经足够。
在一些构成要件中，直接以事实性的、自然的单纯意志为保护对象，在这种情况下，被害人只要具备事实性层面的、自然意义上的同意能力就已经足够。
在盗窃罪中，仅仅是一种自然性意思的表示，就排除了盗窃性。因为秘密窃取是作为对他人保管权的破坏和建立新的保管权来理解的，而保管权被理解对物品的实际控制，因此，无论是一个孩子还是一个精神病人，当同意他人拿走这个物品的时候，就不存在盗窃的问题。[21]263也有观点认为侵入住宅罪保护的只是房屋所有权人免受外人侵扰的自然意志，因此，即使一名精神病人允许一名访问者进入时，来客也不是非法侵入意义上的“侵入”。但是，由于对非法侵入住宅罪的保护法益究竟为何存在争议，[22]442所以这里是否需要规范层面的同意能力仍然是有疑义的。
对于那些在条文中没有明确和直接地以被害人的意思自治为保护的构成要件，又该如何确立同意能力呢？我国有学者在及被害人同意问题时，认为被害人的同意必须是有责任能力的人事先自愿做出的同意。[23]126另有学者认为，刑法第17条第2款规定，满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的，应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点：一是由于14周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力；二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力和辨认能力。反言之，作为被害人，对于自身的重要人身权利也具有了完全的认识，但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利，而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16周岁为准。[11]
本文认为，以上这种观点值得商榷。不能否认的是，就如智力程度或者健康指数一样，从制度上人为地设定某些参数，可以帮助我们不致于在具体的判断中出现大的失误。因为实际和政策的原因，面对特定情况，常常需要一个最低限度，在这之下，人们的同意能力就不能被承认。在确立这种标准的时候，不能说完全不考虑责任能力，但是在多大程度上可以借助刑事责任年龄，不是一个简直挪用的问题。毕竟，出于支配自己法益的自治意愿而同意他人侵犯自己的法益，与故意地侵害他人的法益，在本质上是完全不同的行为。在认识的内容上，前者是认识到自己是在支配自己的法益，后者是认识到在损害他人的法益。相应地，在是否做出行为的控制力上也是不同的。因此，作为约束恶意侵犯他人的行为人应负责任的法定年龄，与避免法益主体因无能力或无理性而导致自我损害的年龄，二者并无直接关系。事实上，刑法第17条第2款的规定，对法益主体来说，只有身体法益是自己可以有限制地支配的，其他如生命和公共法益，都不是其能同意的范围。对于身体的伤害，国内外理论上和司法判决历来要求同意人具有规范层面上的同意能力，仅仅有自然意志的表达是不够的，还需要理智性的考量。[24]但是什么程度才算是身体伤害罪中的规范性同意能力？14岁以下的未成年人，特别是幼儿，原则上不具备对身体伤害的同意能力。[25]这一点从目前来看，虽然可以接受，但是仍然只能说是一个理论上的假定，并不能从刑事责任年龄那里直接推导出来，仍然需要在具体案件中接受检验。[⑧]而且，在处理人身法益之外的其他法益时，14以下未成年人的同意能力则不宜加以这种标准化的限制。
