这里涉及到刑法作为一个独立的部门法形象的问题。因此，同意的所有有效性要件，包括同意能力，应该由该同意是否表现了由被法秩序所承认的法益主体的个人自治权等因素来决定。[14]381这里并没有违反所谓“法律制度统一性”的原理。一个行为完全可以在民事上违法，但是在刑法上并不满足犯罪构成。“当一个未成年人同意毁坏一件处于自己所有权范围内的物品时，借助交易能力（民事行为能力）的民法规则，要求行为人承担赔偿损害的责任。但是，不必要的是，在未成年人具体存在的理解能力中，此外还要根据第303条由于损坏财产而对其加以刑事惩罚。”[15]374因此，通过民事行为能力来确定同意能力的观点，要么把刑法上的同意对象由犯罪行为置换成了一般的民事行为，要么就是把刑法上的同意行为本身当成了民法中的意思表示行为。这种论证本身混淆了刑法与民法的区别。
其次，即使是民事侵权法上的被害人允诺，也不以民事行为能力为必要。
在民事侵权法中，存在着与刑法上的被害人同意相似的情形，即“被害人允诺”。所谓被害人允诺，是指被害人允许他人侵犯其权利，自己愿意承担损害后果。在大陆法系民法里，一般被称为“阻却违法行为”；在英美法系，被称为抗辩事由。近年来，我国侵权行为法收英美法系影响，多数学者均使用抗辩事由的说法，将其作为免责或减责的事由。[16]这里同样存在如何确定允诺能力的问题，对此，王泽鉴教授认为，基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全，而允诺系被害人对自己权益的“处分”，故不能完全适用民法关于行为能力的规定，原则上应不以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准。这也是德国民法学界和英美法的通说。[17]240-241
总之，完全以民事行为能力作为判断刑法上的同意能力的标准，这种观点在德日等大陆法系国家的刑法学界是非常少数派也已经过时的观点，现在的通说是认为二者没有必然联系；被害人同意本身并不是一种民事法律行为意义上的意思表示；即使是侵权法领域中的被害人允诺，也不以民事行为能力为必要。因此，本文认为，刑法上的被害人同意能力不取决于民法上的行为能力。
四、同意能力不存在统一的标准
（一）不统一的理论基础
脱离了刑事责任能力与民事行为能力的束缚，刑法上的同意能力究竟应该如何确立？是否存在一个统一的标准？如果有，以什么为标准？如果没有，理由是什么？
从一个更为广泛的视野，在哲学、法学、医学和心理学著作中能够找到的关于同意(Einwilligung， consent)的论述中，胜任（competence）、披露（disclosure）、理解(understanding)、自愿（voluntariness）和授权（authorization）都是经常被提到的、不可或缺的因素。有学者运用这些因素来定义同意：“如果一个人有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解这些信息，自愿做出行为，并且同意这种干涉，那么他对于侵犯所做出的同意就是有效的。”[18]79这里所说的“有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解这些信息”，就是同意能力。
在法益主体具体做出的同意决定中，同意能力意味着他有能力来胜任这一行为，这和他是否在自治地做出决定以及同意的有效性是紧密联系的。
一个正常的人，一般是可以做出选择来帮助自已达到目标，但是在某些特定的情况下不具备这种能力，因为他们在面临专断的、强势的和有权威的外界环境时，会失去必要的认识和判断能力。举例来说，一位妇女因为后背痛住进了医院，决定通过佩带支架来治疗疼痛。这种方法曾经对她非常有效，并且她强烈地相信这种方法会再次对她的病起效。一位非常优秀的外科医生，并且是这个城市里惟一取得资格证的医生不认同佩带支架的做法，而是认为应该手术，建议让她签署手术的同意书。这位妇女心理上不能拒绝，因为她希望这位有能力的并且有权威的医生可以帮她恢复健康。因为她的病放大了她的希望和痛苦，并且她的个性也是消极的，那么在这种情况下，这样的心理对她就很危险。尽管她看起来有能力做出自己的选择，但实际上她缺乏能力在这样的情况下做出自己正确的判断。[18]71再比如，在一间手术室，一个胆小的、没有经验的病人比起一个有经验的并且懂得相关知识的病人，前者就很难做出同意。从上面的例子来看，很明显做出决定的同意能力与个人自治紧密相关。如果具备了比较全面的相关知识，那么人们就可以根据自己的知识体系和价值观做出选择，来实现自己的目标，自由地跟其他人交流自己的希望，并且最终决定是否同意对某一法益的处置。因此，要把同意能力与公民的自治权联合起来予以把握，从中可以推出两项可靠的假设：第一，一个自治的人必须是一个有同意能力的人；第二，判断一个人是否有能力对于干预做出授权或是拒绝，应该建立在这个人能否在特定的环境中进行自治性选择的基础之上。[18]72
