在我国刑法学界，倾向于“民法理论”的占据了多数意见。有学者认为，对于财产权利的同意能力，可以按照民法的规定处理，财产权作为一项权利，在刑法上属于法益，但在民法中也是法益，只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法，而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言，财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。[11]107-115有些学者则更进一步将“民法理论”的适用范围扩展出财产法益的范围，覆盖到包括人身法益在内的全部法益。例如有学者认为，作出同意的被害人必须达到一定的年龄，年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。[12]459-460还有的学者认为，被害人所同意的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项，这样的事项，不仅无民事行为能力人无权同意，限制民事行为能力人也是无权同意的。所以，在刑法对同意能力没有明确规定的情况下，具有同意能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。[13]81-86
（二）本文的基本观点：同意能力不以民事行为能力为必要
本文认为，同意能力作为一种刑法范围内的特殊能力，是为了解决刑法上的被害人同意而提出来的，有其适用的特殊性，不应以民事行为能力为必要。理由如下：
首先，被害人同意不是一种民法意义上的行为。以民事行为能力来确定同意能力的论证思路混淆了刑法与民法的区别。
有学者提到“被害人所同意的事项正是限制民事行为能力人所不能单独实施的民事行为”，这样一种论断相当于直接把同意行为等同于民事行为。又比如有学者提到的，“财产权作为一项权利，在刑法上属于法益，但在民法中也是法益，只是两者对这种法益予以保护的方式不同。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。”[11]本文认为这种观点值得商榷。刑法和民法之所以会有保护方式的不同，不仅由于行为人对法益的侵害方式以及法益的侵害程度都有所不同，更重要的是，刑法的任务和目的不同于民法。刑法的目标和重点不是在于处理被害人支配法益的行为，而是在于确定侵害法益行为的刑事可罚性。刑法的任务主要是面向行为人一方，考察行为人的行为是否可罚，以及行为人是否有能力为该行为负责；而民法的任务在于促成和保护双方的合意达成，并为合意能力提供双方同等的限制。因此，在法律上，不能仅仅着眼于行为本身的自然性质为其定性，而是由于同一行为落在了具有不同任务和目标的法律领域中时，刑法和民法就会从不同的角度和方法去评价和看待该行为，从而赋予了这个行为不同的法律意义。
从刑法的角度出发，去评价被害人同意的行为，目的在于能否追究行为人责任，而不是在于保护未成年人，也不在于保护法律交易。被害人同意在这里并不是一种以欲发生民法上效果的意思表示为要素的法律事实，不是一种具有“交易、转让”内涵的“法律行为”（Rechtsgeschaeft），而只是一种具有个人化色彩的、与法律有关的行动（Rechtshandlung）。相应地，刑法中的同意所要允许的，也不是泛泛的一般的民事行为，而是本来符合刑法分则特定构成要件的侵害行为——也就是犯罪行为——以及这些犯罪行为的结果。
