从大陆法系的刑法理论来看，对同意能力的理解也划分了事实与价值两个层面的要求。对于阻却违法性事由的“同意”，德国的司法判决和刑法学界的多数说认为，同意能力指的是“法益主体至少应当具备一种自然意义上的认识能力和判断能力，这种能力能够对法益放弃的意义、行为的后果和影响做出本质上的评价。”[4]这里的“至少”说明法益主体仅仅有纯粹的、事实的、自然的意志是不够的。换言之，“这种自然的意志是不可能足够的，因为这种赞同只有在对法益侵害的意义和作用范围都承担了充分的认可时，才服务于人格的发展。”[5]482相反，对于作为一种排除行为构成事由的“合意”，对法益主体作出合意的能力仅仅需要他的自然意志，也就是事实性的同意能力就已经足够了，即使法益主体因未成年或者精神障碍而缺乏判断能力。我国犯罪论体系并未区分构成要件该当性和违法性的层次，因此同意能力究竟要求到什么程度，需要结合具体的构成要件来分析，同意人是否必须具备规范性的同意能力，也不可一概而论。这一点，后文关于同意能力的标准部分再详细展开。
三、同意能力与民事行为能力关系辨析
（一）“刑法理论”与“民法理论”之争
就被害人是否有能力处分自己的法益这一点而言，同意能力似乎更贴近民法上的民事行为能力。
同意能力和民事行为能力都不是从禁止性规范而是从允许性规范的角度来考虑问题。但是这仅仅是一种初步的印象，民事行为能力究竟在确定刑法上的同意能力时起到什么样的作用，对此存在很大争议。总的来说，理论上存在两种观点：一种认为同意能力属于刑法上的问题，与民事行为能力完全无关，这被称为一种关于同意能力的“刑法理论”（Strafrechtliche Theorie）；另一种观点则认为至少在财产法益的支配范围内，应该根据民法上的民事行为能力来确立刑法上的同意能力，这可以看作是一种关于同意能力的“民法理论”（Zivilrechtliche Theorie）。二者的对立特别地体现在解决关于未成年人的同意能力问题时，比如本文开篇所举的两个案例，两种观点会因对被害人的同意能力持有不同的看法，从而在同意是否有效以及行为人是否负责的判断上得出不同的结论。
“刑法理论”认为，一个未成年人的同意能力与他的民事行为能力无关。只要这个未成年人在作出决定的时候，是站在他自己的立场上，根据他自己的认识和判断，充分地理解了侵害的意义、后果和影响，那么就应该认可他的同意能力，也就没有理由否定这种同意的效力。[⑤]同意者不一定必须具备民法上的行为能力，这一点不仅在德国刑法学界得到普遍的认同，在其他大陆法系国家和地区也被普遍接受。日本学者西原春夫认为，有效同意的能力与民法上的行为能力或刑法上的责任能力，其范围不同。[6]413韩国学者李在祥认为，“被害人的同意能力与民法上的行为能力相区别，并由刑法的对立标准来决定。故这以被害人具有认识法益意义与其侵害结果，并能理性判断的自然的洞察能力和判断能力就足够。”[7]240台湾学者甘添贵认为，“同意能力，与民法上之行为能力及刑法上之责任能力无关。”[8]78黄常仁认为，“同意能力并非要求必须具备民法上之行为能力，同意纵系民法上之限制行为能力人，则非当然欠缺其同意能力。”[9]73按照这种观点，例1中的A与例2中的O都是具有同意能力的，因此同意是有效的，相应的，D和T也因为得到了有效的同意而排除其刑事责任。
不同于“刑法理论”独立于民法来讨论同意能力，在德国刑法学界也有部分学者主张“民法理论”，即以民事行为能力来界定刑法上的同意能力。“民法理论”认为，在涉及到财产法益的支配和处分时，同意人必须也应该具备民事上的行为能力。[⑥]如果一个在民法上是不允许财产处分的无民事行为能力人，却被允许在刑法上破坏和毁损自己的财产，这会导致整个法秩序陷入一种无法调和的矛盾和冲突中。用Lenckner的话说，“不顾财产犯罪横跨两个法领域的事实，而将刑法从民法的基本原则中脱离出来，这是一种畸形现象。”[10]446但是这种必要性仅仅限制在财产法益的范围内，在涉及到身体法益等位阶较高的人身法益时，“民法理论”则认同“刑法理论”的观点，即法益主体的同意能力则不以考虑民事行为必要。按照这种观点，例1中的A因为不具有完全的民事行为能力，因此其同意能力也受到限制，D的行为可能因为同意无效而构成故意毁坏财物罪；例2中的O由于涉及人身法益的处分，不涉及民事行为能力，因此其同意能力不受到民事行为能力的限制。
