论刑法上的被害人同意能力
车浩
【摘要】被害人的同意能力是被害人同意生效的要件之一，包括认识能力和控制能力两个要素，在判断上分为事实性和规范性两个层次。同意能力的确定没有统一的标准，既不能从刑事责任能力中直接推导，也不以民法上的行为能力为必要。在
刑法有明确规定的情况下，以
刑法规定为准；在没有法律规定的情况下，不能简单照搬刑事责任能力和民事行为能力的标准，而是应当具体考虑行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量加以确定。
【关键词】文献
【全文】
一、 案例引出的争点
例1：A的父母的关系不好，且A的父亲在外经商，素来对A不够关心。在A16岁生日的时候，父亲送给他一个价值连城的古董作为生日礼物。但是A对父亲不关心自己和家庭而只知道用钱来应付的做法非常不满，因此让他的好朋友D帮他把古董砸烂，D按照A的要求做了，问D是否负故意毁坏财物罪的责任？
例2：O左手长有六指，常被同学们嘲笑。在16岁生日的时候，O找到在医学院上学的好朋友T，让T为其切除多余的手指并包扎，T经不住O的哀求，为其实施断指的小手术。但是O的父母对这种手术向来坚决反对，问T是否负故意伤害罪的责任？
在上面两个案例中，判断行为人是否承担刑事责任的关键，在于被害人所作的同意是否有效。[①]作为一种正当化事由，[②]一个有效的被害人同意[③]具有出罪的功能，行为人的行为因为得到被害人的有效同意而无罪。如何判断同意的效力？在这两个案例中，A和O都是对个人有权处分的法益作出真实的意思表示，[④]不存在欺诈、胁迫等意思瑕疵，也没有违背善良风俗，因此决定同意效力的关键点就聚焦在同意能力上面。被害人同意中的同意能力，是对同意主体理性程度的一种考察。被害人做出同意往往以具有足够成熟的理性为前提。“为了作出一个有约束的同意，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允诺中的用法等等。”[1]334即使一个法益主体是在处分自己有权利支配的法益，意思决定上没有受欺诈或者胁迫的情形，也没有违背善良风俗，但是如果在作出同意的主体资格或能力上不符合要求的话，一样可能会导致同意无效。
那么究竟应该如何确定一个法益主体的同意能力？是从经验的角度还是从规范的角度？在上述两个案例中，A和O都是不满18周岁的未成年人，他们是否具有同意能力？二者的判断标准是否相同？同意能力与民事行为能力和刑事责任能力有何关系？同意能力的要求程度又应该如何确定？近年来，被害人同意的问题因为涉及到公民在刑法上的自我决定权而越来越得到各国刑法学界的重视，成为刑法学理论上一个重要领域；相应的，同意能力这一在以往研究中并没有得到足够重视的问题，也逐渐成为理论开拓的新视点。
二、同意能力的概念构造：以刑事责任能力为参照系
作为刑法上的一种能力或资格，将同意能力与刑事责任能力链接起来思考是很自然的考察方式。
同意能力与刑事责任能力同是刑法领域中的能力和资格，一个是行为人的能力，一个是被害人的能力。在绝大部分犯罪中，包括得到同意而为的行为，都存在着被害人——行为人（犯罪人）这一相互对立和补充的关系。因而同意能力与刑事责任能力绝非毫无关系，而是存在着某种程度的相关性。相对于刑事责任能力，同意能力在概念构造上研究成果很少，因此有必要从比较成熟的刑事责任能力概念出发，特别是着眼于“刑法上的能力”这一点来思考同意能力的问题。关于行为人的责任能力（Schuldfaehigkeit；Zurechnungsfarhigkeit），古典学派与近代学派有不同的理解。前者认为，责任能力是作为对行为人进行道义性非难的前提的意思自由决定的能力，是犯罪能力（Deliktsfaehigkeit）；后者认为，责任能力是能够用作为通常的防卫手段的刑罚达到社会防卫目的的能力，即刑罚能力，或者说受刑能力（Strafmuendigkeit）。但是，正如日本学者指出的，前者以行为人存在自由意思能力为当然的前提，在这一点上是不正确的，而且，责任能力也不仅仅是犯罪能力。另一方面，后者不考虑责任非难的观点，而且，仅仅从处罚的一面来论及责任能力，在这一点上与现行刑法的立场相矛盾。应该认为，责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。[2]383简单地来说，责任能力包括认识（知）的要素与意思（欲）的要素，就是认识能力与控制能力。
