基于此,行为经济学家认为,法律的需求与供给应当反映和理解人们对别人(也包括自己)有限理性和有限意志的理解。
如果以上经济学假设均得以成立,那么许霆取款行为就很容易解释,当许霆知晓该取款机出现1:1000的误差,在取与不取之间进行了简单的成本—收益分析,然而基于法律知识和精准计量的有限理性,他无法准确预知这看似“意外”的17万的收益后面是多大的成本(一审的无期徒刑抑或再审的五年有期徒刑)。即使基于一般常识和在法院的工作经验 ,模糊地认为可能会有严重后果,然而由于有限意志和乐观偏向所使然,他终于抵挡不住“ATM机的诱惑”,在即时可得的收益和无法预知的潜在成本之间,选择了前者 。
然而,遗憾的是我国的现行的法律供给却没能反映和理解他的有限理性和有限意志,而是远远超出他可能预知的制裁。
二、 人性、制度与法治
经济学是关于人的理性选择的科学,经济学家认为任何制度的良好运行需要与人性的正确模型相对应。行为经济学家曾举过这样一个例子:
居住在以色佳岛(Ithaca)附近农村的农民,通常在路边的桌子上放一些新鲜的物品,同时桌上放一个装现金的盒子,希望顾客会用现金换走他们需要的物品。而盒子只开一个小口,钱只能放进去,拿不出来。并且盒子固定在桌子上,不能轻易拿走。
显然,这是对人性的衡平见解。从性善的一面,以色佳岛民相信顾客会以公平的价格换取自己需要的物品(当然这需要多次重复博弈的支持),从性恶的一面,却不得不提防有人拿走盒子里的钱甚至连盒子搬走。
然而,以“性恶论”为假设前提的西方传统法治,似乎从来对人性就没有信任。 法律似乎总是心怀敌意地试图通过各种规则的设定去框定和惩罚人心稍许的“越轨”,法律与人性的互不信任,导致相互伤害。论及人性,人们似乎更愿意将其纳入道德范畴,然而同意令人失望的是,以“义务本位”为导向的道德体系也无法实现对人性的救赎,道德总是试图通过内心的自律和利他的说教,对人性进行隐性的提防。人们在呼喊“道德是隐性的法律”的同时,却忘了法律只是“道德的底线”,道德对人性的要求远远高于法律。我们无法用以义务规则为主体的道德评价体系去要求实现法律的公正评判。法律与道德的相互融合,导致互相混淆。
现代法治精神以权利为本位,要求通过法律保障人权,限制公权力的滥用。根据卢梭的“社会契约论”:个体约定形成国家的合理性,是法律有效性和政权合法性的终极判断。对个体权利尊重不足的法律也就丧失了其存在的正当性。因此,在一个“主权在民”(或者人民主权)的现代法治国家里应当彰显权利,限缩公权,反映在司法领域就应当是:在民事和刑事竞合的条件下,民事纠纷解决机制具有优先性,以国家公权为后盾的刑法恪守谦抑性。很显然,许霆案从一审到再审,一句“符合盗窃罪的主客观特征” 就轻易地绕开了民事法律程序,刑法的谦抑性毫无体现,民事纠纷解决机制的优越性更无从彰显。