六、应在政策措施中明确并加强对恶意或暴力讨债行为的行政处罚措施,并规定对触犯刑律的移交司法机关追究刑事责任。
小额贷款公司因其较突出的私营性质,加之目前对债权的司法保护力度不够,社会信用状况不适应债权人要求等情况,恶意或暴力讨债现象会较多发生。为使小额贷款公司合法运营、健康发展,维护基本的法律秩序和社会的安定和谐,制订政策措施应明确并加强对恶意或暴力讨债行为的行政处罚措施,并规定对触犯刑律的移交司法机关追究刑事责任,与刑法规定相衔接。另,《刑法》规定了“不移交追究刑事责任罪”,是指负有行政执法责任的工作人员,对触犯刑律的被执法对象不移交追究刑事责任而应承担刑事责任。
七、在行政处罚权的设置上,应有立法依据,不能违反《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》规定。
涉及到小额贷款监管和处罚,因目前无全国人大立法和国务院的行政法规作为依据,属于部门规章级别的(银监发〔2008〕23号)文件,规定了试点地方政府主管部门监管和风险处置责任。从各地的省级政府、省级政府主管部门、省会市、国务院规定的较大的市、其他设区市甚至县级政府出台的文件,可以看到包括警告、责令整改、罚款、撤销批准文件、暂缓年检、停止年检、责令关闭、吊销营业执照在内的各种行政处罚。有的项目缺乏立法权作为依据,与《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》规定相抵触,不仅导致规定无效,还会导致实践上监管和执法的混乱,并会引发行政复议和行政诉讼甚至国家赔偿的风险。
按《立法法》、《行政处罚法》规定,行政处罚的种类包括:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。上述行政处罚学理上分为人身罚、行为罚、财产罚、申诫罚。除人身罚必须由法律规定外,行政法规可以设定人身罚以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照(行为罚的一种)以外的行政处罚。尚未制定法律、行政法规的,国务院部、委员会制定的规章,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,但罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构规定警告或者一定数量罚款的行政处罚。尚未制定法律、法规的,省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,但罚款的限额由省级人民代表大会常务委员会规定。除上述法律文件外,其他规范性文件不得设定行政处罚。所以,在小额贷款试点领域,省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府,只能以规章形式设置警告和罚款,罚款数额还要报由省级人大常委会确定。一般设区市或县级人民政府根本无权制订规章,设置任何行政处罚。在目前情况下,为了实现对小额贷款公司的有效监管和对其违法行为的有效行政制裁,还需要根据《立法法》和《行政处罚法》规定的权限,由省级人民代表大会及其常务委员会根据实际需要,制定地方性法规为小额贷款公司的主管部门设置包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权。较大的市的人民代表大会及其常务委员会也可以制定地方性法规,报省级人民代表大会常务委员会批准后施行。