判断某项企业合并是否违法，关键在于认定该合并是否使企业取得市场支配地位，因而已经或者可能限制或破坏竞争，即看其是否具有反竞争性。而企业在特定经营期间所占有的市场份额则是认定其市场支配地位的基本依据。这是因为，企业的市场份额是企业的经济实力和市场竞争力的客观反映，市场份额越大，企业进行交易的独立性和影响、制约其他经营者的能力就越强，滥用市场支配地位的可能性就越大。因此，许多国家的竞争法都是依据企业的市场份额来推断企业是否取得了市场支配地位，评价企业合并能否产生反竞争的效果。美国便是其中的典型代表，值得我们借鉴。因此我国反垄断法在确立企业合并合法与违法的原则界限时，应主要以企业的市场份额为基础确立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购或销售渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在竞争者、特定市场的进场率和退场率、企业市场份额能稳定保持的时间、新产品的采用、对外贸易等因素，从而准确地认定企业的市场支配地位，较为客观地判断合并对竞争的影响作用。
（五）确立企业合并豁免制度
为了增加企业合并法律调控的灵活性，更好地适应企业合并的复杂情况，尤其是针对我国尚处在市场经济发展的初期，企业合并对经济发展的正效应更为明显等特点，考虑诸如美国这些发达国家对企业合并控制政策由严厉趋向宽容这一客观因素，我国反垄断法应当对禁止合并的法律适用设定除外条款，比如对于按照法定限额应予以禁止的企业合并，如果能够证明该合并将改善竞争条件，或有利于增强国际竞争力，或有利于整体经济和社会公共利益等，那么则应准予其合并。即通过对特定企业合并的豁免，来体现我国法律对现阶段企业合并的总体宽容政策，以适应我国市场经济发展的客观需要。
【注释】作者简介：吕明瑜，郑州大学法学院副教授。
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曹士兵.
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