同样的诉讼指挥制度在我国并没有得到更多的关注,原因在于我们诉讼已经太有效率了,但是反过来也一样可以限制这种效率的进化。程序本位观不追求这种高效率,而是以当事人完整地走完整个诉讼程序充分享受权利和行使权利为目标。
(二)诉讼程序的阶段性导致诉讼指挥的阶段性构造
法庭调查阶段,尤其是意见证据规则、补强证据规则、自认规则、非法证据排除规则四个大问题均须由法官行使诉讼指挥才能完成。质询或敦促当事人对于事实的主张、进行举证。法官进行释明处分,要求当事人进行释明或者要求当事人本人出庭、勘验或者鉴定。对审判过程中的证据展示申请作出适当处理。对违反法定展示规则或法院展示命令的行为,给予制裁,并给予受害方以适当的救济。责令检察官提交罪状详细书等等,无不是程序性权利和程序性责任。
作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与辩论不相适应,虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益,但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论,因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。因此在法庭辩论中的诉讼指挥务必与引导当事人进行辩论有关,不得阻碍当事人的有效辩论。如被告人认罪案件,要告知犯罪嫌疑人、被告人使用普通程序简化审及其法律效果,是进行简化审案件的必经途径。
(三)程序本位观成为诉讼指挥可否撤销之标准
如果当事人对于诉讼指挥不服,可以提出异议。如果法院未进行诉讼指挥而使裁判结果发生逆转的盖然性高的情形下,斟酌双方公平的基础上,来决定是否值得撤销,如果法院滥用诉讼指挥而形成违法。如关于诉的变更之释明,为明确当事人真实的意思,依据不同的发问方式向当事人提示具体的法律构成,或者涉及其他具体的请求原因都不构成违法。然而如果案件被上诉,仍然难以防止当事人因响应原审法院的释明而做出的主张,如果法院直接改判该当事人败诉,那么又不免有将“原审法院的错误”转嫁由当事人承担的嫌疑,导致法院没有其他的选择。如果过度的释明导致的裁判符合真相,就的确没有加以更正的手段只能容忍这种过度释明。作为评价规范,并不存在法院行使诉讼指挥违法的情形,作为法院的行为规范而言,法院还是应当自律。如法院行使关于消灭时效方面的释明,从理论上来看最终应由当事人决定是否援用,一说认为在法庭上并不适宜由法官释明,而仅仅是在和解过程中对对原告诉讼代理人提出的质问。一说认为即便不对时效进行释明也不构成违法。相反对于权利抗辩的释明,因其不一定导致全面败诉,而可以进行释明。[19]针对上述问题,按照司法程序本位要求,在法庭上法官进行诉讼指挥应该是在有限的范围内,首先,如果释明的对象涉及到可能导致一方实体权利丧失具有高度盖然性时,法官仅仅可以提示性的发问,要求当事人释明。 其次,法院应当对诉讼指挥行为进行自律,避免过度指挥。对于过度的诉讼指挥应视其是否导致判决胜败之必要条件,是必要条件则无论是否裁判“符合真相”均应该是上诉的理由,但过度指挥并不能构成对判决结果的任何影响。第三,如果法官仅是对当事人实体权利的释明,这种告知必须是符合公正性,即当事人双方具有同等条件的知晓机会。如果是对程序性释明则只需要是被释明人享有的权利,如上诉权。实际上,对实体权利的释明应当尽量缩小其适用范围,限制其适用条件。最后,关于诉讼指挥的条文可以归纳成:
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