从诉讼指挥的对象可以分为片面诉讼指挥和完全诉讼指挥。针对所有诉讼参与人的诉讼指挥是全面诉讼指挥,针对部分当事人的是片面诉讼指挥或部分诉讼指挥,鉴于部分诉讼指挥的说法可能造成诉讼内容的部分的误解,故称片面诉讼指挥。区分意义在于,从动态上观察,在诉讼的不同阶段,两者是相对的。区分意义和功能还有待研究。
针对诉讼指挥的权能特点可以区分为内部诉讼指挥和外部诉讼指挥。前者是指法院上下级之间的诉讼指挥。后者指法院对诉讼参与人的诉讼指挥。区分意义在于前者涉及司法体制,后者仅涉及审判权行使。如上级对下级的工作指导、司法改革意见等是否属于传统的诉讼指挥有待研究。
有的学者根据阐明制度的行使特点,提出积极释名与消极释明。消极的释明是指当事人的申请或主张不明确或前后矛盾时,法官为了明确当事人的真实意思而对其进行发问以明确诉讼关系。积极的释明,是指当事人未提出适当的申请、主张或证据时,法官对其给予提示并促使其提出申请、主张或攻击防御方法。[8]同样,诉讼指挥也包括积极的诉讼指挥 和消极的诉讼指挥。然而所谓消极的释明仍然是法官的发问,积极的释明却是法官给予提示的辅助作用,而且这种分类对法官行使诉讼指挥的权利义务范围没有实质意义,本文不采用。法院在什么情况下必须行使诉讼指挥,法院是否有诉讼指挥的裁量权,其范围是什么?这些问题不解决,仍是在制度介绍而不是研究。
二、司法的程序本位观
(一)司法的性质决定程序本位
司法本身就是程序。司法程序是最后的救济手段,既判力是司法权威的体现,具有不可推翻性、终局性。在我国宪法确认了人们申诉、控告的权利,如果当事人对判决不满意,一般会认为法官被收买而不公,而向国家监督机关控告。另外,法律也不禁止司法申诉、再审。在这种情况下当事人的实体正义应该得到更充分的保护,因为它有多重的保障,然而实际上这种对实体正义、对客观真实的追求并没有使当事人更满意,从数据上看大量的信访、上访户,包括不服判决不断申诉的情况并没有任何缓解。同时,普遍有以信访压诉讼,压信访的情况。
“审判机关”这个词也显示了我国传统的司法权观,这种观点在现在实际上并没有根本上的改变。“审”不过是戴官帽的人在申诉者的上方,高高在上的感觉,而且也有压申诉的意思。从行政官的角度,他们希望形式稳定因此不鼓励诉讼,希望社会具有效率而诉讼耗时长。那种审判与行政合一下的审判观的公正性应该得到怀疑。自从司法权和行政权分离,便出现了这种较少考虑效率的社会不满的吸收器。笔者认为司法权包括形式要素和实质要素,诉讼指挥是司法权的形式要素,行使审判职能、主动参加诉讼。实质要素的行使司法权即“司法是‘判断’”[9],现代西方国家的司法具有十大特点,被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终局性、交涉性、非服从性、公平优先性,但只是司法的主要特点,并不全面,如其中的被动性在法院行使诉讼指挥权或诉讼指挥义务中如何体现?我国建设现代司法的目标是什么?在中国的司法体制下,如果完全按照这种西方司法制度特点来作为改革方向究竟有多大指导性、预测性和可行性?在我国法院行使审判权具有特别明显的职权主义形态的现实下,强调诉讼指挥权有什么意义?
|