一、案例指导制作主体的选择
应由最高人民法院来担任案例指导的挑选、制作与发布的主体机关。这是许多中国学者所认同的。[2]即使有少数反对意见，也被很多人驳斥。[3]笔者也对此持赞成态度，理由如下：
（一）与我国的现行司法体制相适应
首先，从立法权定义来看。立法权有广狭之分，狭义的立法权只有全国人大及其常委会享有。但广义的立法权包括委托授权立法，如我国全国人大及其常委会鉴于各方面原因让行政机关拥有制定行政法规、地方政府规章、条例等规范性文件的权力就是委托立法权的鲜明体现。也就是说立法机关的专属立法权已经转变为当今的优先立法权。行政机关取得的一定范围内的立法权，与立法机关的优先立法权比较，也可以将之称为有限立法权。因此，“我们能接受行政机关享有有限立法权的现象，为什么不能接受司法解释主体基于审判案件的需要而享有有限立法权（发布创造性解释）的现象呢？”[4]
其次，从科学立法来看。真正科学的立法不是立法者凭空想象的，而是对社会纠纷的概括和总结，所以，都离不开对事实的调查研究。因为法律孕育于社会的纠纷之中，只有当社会产生了一种新的纠纷时，人们才会寻找新的解决纠纷的原则和办法。只有通过一个个有拘束力的（判）案例指导，通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和办法才能日益成熟并成为一项正式的法律规则。进一步说，新法律的产生，必须以大量的案件作为经验依据，只有在研究分析大量的有关部门案件的基础上，才能从事真正的立法工作和制定出符合实际的法律。[5]当然，法律不仅是对既有经验的总结，也可能对未来作出前瞻性规定。但我们对未来的预计要么在既有的基础上，要么借鉴别人的经验——通过移植的办法来立法。在大陆法系国家，案例促进法律发展的例子很多。“比如德国民法典债务法的修改中，案例就起着相当大的作用，缔约过失、积极的侵害债权等都是案例成果积累较大的值得注意的问题”。[6]这说明立法是建立在“司法造法”之上的。
再次，从立法与“司法造法”的本质区别来看。“司法造法”与立法的本质区别表现在，“司法造法”必须说出理由而且是依据现有的
宪法和法律，而立法却不一定要求说明理由。即司法是说服式的，而立法是命令式的。因为立法是事前的，无论这个规则是什么，只要权威部门予以认可，人们就要根据这个法律来调整自己的行为。而司法造法则是事后的，当事人的行为己经发生，无法更改。[7]同样，为什么是原告而不是被告胜诉或者相反，司法中都需要相当充分的理由。现实中，我国一方面对“司法造法”讳莫如深，另一方面又对“法院立法”视而不见。目前最高人民法院颁布的司法解释就是“法院立法”最重要的产物。由于其习惯性大量发布抽象性解释，以至于最高人民法院的司法解释实质是一种“立法式”的解释，与典型的“司法造法”并不相同。相对而言，其对立法权的侵犯实际上更加深入和广泛。虽然学者对此意见多多，但最高人民法院仍一如既往，人大及其常委会对此，事实上也只有默认，从没有否定过一个司法解释，因为其体制与职能决定了它不可能事事恭为。
