2、可救济性损害理论与过错责任衔接的主要障碍
实际上,要做到可救济性损害理论与过错责任的“无缝对接”还是存在不少障碍的,表现为:第一,两者支持的理念存在差异,难以统一。过错责任以规制侵权行为为主要任务,可救济性损害理论则以规制损害结果为主要任务,如何平衡两者追求的行为自由和损害救济的立法目的,确实存在很大的难度。第二,难以将损害的列举与具体的过错侵权行为挂钩,并进行有效的类型化。过错侵权行为的种类繁多,如果要将不同的侵权行为造成的不同损害进行列举,难以穷尽,在立法技术上也是不可取的。进行何种程度的类型化,是可救济性损害理论与过错责任相衔接的另一障碍。上述问题,仍有待学者们做进一步的研究和探讨。
从目前来看,可救济性损害理论还没有完全具备替代过错责任作为侵权责任核心概念的可能性,相应的法律制度和司法观念也不允许剧烈更替的出现。但从长远来看,可救济性损害理论的优势会越来越明显,必将渗透到过错责任制度中去,构成一个新的侵权责任法的理论体系。
【注释】作者简介:杨立新,中国人民大学法学院教授
关于过错侵权责任地位的争论,虽然有所反复,但并不影响过错这一理论分析工具在我国侵权法中的统治。参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000 年版;张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002 年版。当然,也存在反面的观点,如胡雪梅:《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社2004 年版。但这种观点毕竟是少数。 王利明主编:《民法?侵权行为法》,中国人民大学出版社1993 年版,第81 页。 邱聪智:《庞德民事责任理论之评介》,载《台大法学论丛》第11 卷第2 期,第277 页。 学者指出:“对于将损失转由他人承担来说,可归责或可归责性是法律原因的一般称谓。”(〔德〕马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006 年版,第2 页。)这种法律上的原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。 姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006 年第5 期。 前引马克西米利安?福克斯书,第4-5 页。 彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005 年版,第280 页。 1940 年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002 年版,第94 页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005 年版,第111 页。 张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007 年第4 期。
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