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侵权法中的可救济性损害理论

  前文已经提到,损害的类型化对可救济性损害理论的实际应用是非常重要的。对可救济性损害进行列举,既有利于从立法的角度给予法官更多的指示,较好地把握“诉讼水闸”,又有利于受害人寻求损害救济的法律根据。列举应当考虑立法惯例、学术观点和实践的常用性三个因素。对可救济性损害的列举,可以从损害的性质和请求权主体两方面进行。[19]
  从损害的性质方面看,可将可救济性损害分为财产损害和非财产损害。这是损害的基本分类,并为各国法律所普遍采纳。[20]财产损害又可分为实际损失和可得利益损失,应分别规定实际损失和可得利益损失的概念和范围,并列举认定的标准和决定赔偿数额的因素。对一些界限模糊的新型财产损害,应作为财产损害的特殊类型单独罗列,如纯经济损失、因物的使用价值的丧失而造成的损失等,并规定其适用条件和范围。对非财产损害,由于赔偿必须以法律明确规定为限,应列举可适用非财产损害赔偿的各种情形。实践已经证明,在可救济性损害中,有一类损害既有经济性的一面,又有非经济性的一面,学者谓之“边际损害”。此类损害确有救济的必要,应增加一兜底条款,规定由法官秉持严格限制的原则自由裁量。
  从损害请求权的主体方面看,可将可救济性损害分为受害人承受的损害和第三人承受的损害。受害人承受的损害范围明确,属于损害的一般形态,自不待言。但在特定案件中,与受害人相关联的第三人也可请求损害赔偿,主要集中在人身损害赔偿案件中。[21]例如,侵权行为导致受害人死亡的,其近亲属享有损害赔偿请求权,其被抚养人享有抚养费给付请求权;侵害死者名誉、隐私等人格利益的,死者近亲属享有精神损害赔偿请求权;加害行为导致丈夫受伤丧失性功能的,妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。[22]这一类的难点在于如何确定第三人的范围,受害人与第三人关系的紧密程度、第三人受影响的程度等应该成为考虑的因素。
  (三)与过错责任制度的衔接
  法律是天生的改良派,任何改革和制度更新都必须是渐进的,尤其要特别注意与现有制度的衔接和配合。在这个意义上,法律的稳定性体现对传统或习惯的尊重或妥协上。在侵权法中,尽管过错作为侵权法核心概念的地位已经式微,但其作用依然不可代替。侵权法要引入可救济性损害理论,并不是要摈弃过错这一理论工具,而是要寻求更契合侵权法发展需要的分析模式和技术工具,过错仍然是侵权责任构成的重要内核之一。实际上,为应对剧烈变化的经济社会的需求,各国立法者和学者都特别注重对过错责任制度本身的改良,使过错责任制度趋于完善,在一定程度上消减了对过错责任制度的质疑声。[23]因此,无论从立法规定还是司法实践的角度看,过错责任的思维方式依然不可动摇。可救济性损害理论在侵权法中的运用,面临着如何与过错责任制度相衔接的问题。
  1、可救济性损害理论与过错责任的衔接
  从侵权法的整体结构上看,损害救济理念对侵权法最重要的影响就是损害赔偿部分地位上升,无论从侵权法体例上还是篇幅上,都要有所变化。损害赔偿地位的凸显,意味着侵权法的基本规制对象侵权行为和赔偿责任这两部分得到了平衡,改变了传统侵权法重行为而轻责任的做法。侵权行为部分主要针对侵权行为的构成要件和行为形态,以过错为核心概念;损害赔偿部分主要针对可救济性的损害和损害赔偿的基本规则,以可救济性损害为核心概念。这两部分共同构成了侵权责任的请求权基础,并行不悖。可见,从侵权法的整体结构上看,过错概念依然是不可或缺的。
  从侵权责任的归责体系上看,在损害赔偿部分,可救济性损害理论强调对各种类型的损害进行列举,并分别规定不同的可归责性因素。在多元的归责体系中,过错是最为重要的因素之一。在不同的损害类型中,过错不仅是损害可否救济的考察因素,也是责任程度和责任范围的重要参考因素。[24]


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