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侵权法中的可救济性损害理论

  四、可救济性损害理论的制度构想
  理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:
  (一)关于可救济性损害的一般条款
  侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382 条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰著名法学家Meijers 曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382 条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。
  《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002 年3 月19 日第4 稿)第2:101 条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1 款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101 条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:
  第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992 年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草案》相类似的特点。《荷兰民法典》第6·95 条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6·98 条规定:“损害与产生债务人责任的事件有关,并且该损害在考虑其损失性质和责任性质后能够作为该实践的结果归责于该债务人的,才能够请求对该损害的赔偿。”[18]
  借鉴上述立法例和立法草案的规定,我们在确定可救济性损害的一般条款时,要严格把握两点:逻辑周延的基本分类和多元化的可归责性因素。笔者建议,可救济性损害的一般条款可以这样设计:“受害人有权请求对可归责于被告的并且具有法律相关性的财产损害、非财产损害及其他损害进行赔偿,归责事由包括但不限于被告的主观过错、被告承担的注意义务、损害与侵权行为的因果关系、受害人的合理期待以及公共政策等。”
  (二)关于可救济性损害的列举


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