三、可救济性损害理论及其评价
(一)可救济性损害概述
在侵权责任的构成要件中,损害事实作为损害救济的基本前提,具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会,侵权法的保护范围不断扩张,各种受到侵害的权益,无论是否形成权利,均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大,损害的内涵也随之发生变化。
侵权法中的损害,具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益,法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言,万物相连,一个行为可以牵扯起无数后果,事实损害的边界可以蔓延无际,而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛,避免行为人承担“过分苛严的责任”,同时也为了涵摄法律政策的判断,给受害人寻求法律救济以明确的依据,有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例,各国都不约而同地对损害作出了限制,并以此作为体现公共目的的政策手段。例如,《荷兰民法典》第6·95条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害,我们可以归纳为“可救济性损害”。
所谓可救济性损害,是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害,有以下两层基本涵义:第一,依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;第二,依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者,法律依据当时经济社会发展水平,按照“一般条款+列举”的立法模式,对可救济性损害的体系进行科学设计,将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来,并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性,为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者,法律丰富了法官的归责手段,通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量,以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之,任何一项损害要属于可救济性损害,必须同时满足上述两个条件,缺一不可。在现代侵权法中,可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻,主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析,确立含义明确而又具有开放性的损害定义,并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征,将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型;第二个方向是通过多元化归责体系的确定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。
(二)可救济性损害理论的基本特征
相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显著的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:
从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。
从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。
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