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侵权法中的可救济性损害理论

  3.侵权责任理念由主观主义走向客观主义
  近代民法强调意识自觉和自己责任,这在侵权法中的体现是主观主义,具体表现为:在侵权责任的构成要件中,以主观要件即过错为核心;过错的判断多采用主观标准,注重考察行为人的主观心理状态;计算损害赔偿数额时,以受害人的实际损失为准等。到了现代,随着经济交往和社会分工的深入,社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强,人们对社会行为表象的信赖程度不断加大,社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下,法律对社会变化做出了迅速的回应,呈现出行为标准外观化的趋势,侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义,主要表现在:第一,过错概念的客观化,其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准;第二,侵权构成要件核心的客观化,即作为主观要件的过错的地位减弱,作为客观要件的损害的地位不断上升;第三,损害赔偿标准的客观化,即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准,社会公众的标准被纳入了考虑的范围,例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。
  (二)制度需求
  侵权法是权利的保护法,是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关,它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念,注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下,侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降,传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下,侵权法需要进行自我更新,引入新的理论工具,回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点:
  其一,充分体现侵权法的发展趋势,有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成,从损害救济的理念确定是否存在侵权责任,将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位,更多地采用客观的认定标准,并建立多元化的归责体系。
  其二,富有包容性和开放性,有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性,以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题,实现对侵权法逻辑自足性的超越。
  其三,便于科学化和体系化,有利于侵权法的法典化。在私法体系中,侵权法的规则大多是技术性的规则,不像物权法婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此,随着经济一体化的深入,各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国,一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此,新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑,能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡,从而在实现法典化的同时保持相当的活力。
  在这种情况下,可救济性损害理论应运而生,充当起了侵权法新的理论工具的角色。


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