侵权法中的可救济性损害理论
杨立新
【摘要】在现有的经济社会背景下，以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入，有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷，顺应了损害救济理念的发展趋势，给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用，宜采取“一般条款+类型化”模式，并应处理好与过错责任的衔接关系。
【关键词】过错；可救济性损害；损害救济；可归责性；侵权法
【全文】
一、引 论
物权法起草尘埃落定后，制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前，关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而，这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏，学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错，以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来，以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位，是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念，以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时，显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足，在引入了过错推定和无过错责任后，侵权法的发展依然步履维艰。应当指出，在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天，侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现，立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变，侵权法在保护现有合法权益和新型法益时，运行仍不顺畅。究其原因，是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野，关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许，寻找新立法的思路，建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。
所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[3]可见，可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素，是侵权法价值判断的核心，其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而，在相当长的一段时间里，学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则，并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性，造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展，各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具，以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案，逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起，既灵活地体现了公共政策，又不失法律的逻辑性与严密性，其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击，并将促使人们更新侵权法的理念。
本文将通过考察各国侵权法的立法和实践，揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷，阐明可救济性损害理论产生的背景和根据，并对其含义、特征、类型等进行初步分析，进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。
二、侵权法理念的发展及其制度需求
