当前中国最大的问题是分配不公和社会不公正。现代法治的真谛就是“治”政府,与中国的传统文化更是毫无相通之处。因而,强调个人在政治和法律意义上的自由与平等在中国具有特殊意义,因为在中国思想文化传统中,这种因素最为匮乏。
(二)个体利益的残缺
西方社会的法治秩序流变,鲜明的体现个体主义与整体主义的交错这一循环运动,而反观东方社会,尤其是中国,一以贯之地保持着整体主义的统治。中国的传统哲学,以“天道”为其核心。为了“天道”,个人的利益甚至生命都是无关紧要的,应该“舍生取义”。 传统的个体的人被淹没在整体之中,没有独立的地位和价值。中国传统的法律文化,构架于这一哲学基础之上,儒家法律思想也以此为基础。儒家追求建立和谐的社会秩序,注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人,往往忽视是非曲直。过分强调秩序与稳定的系统,必然妨碍了富有创见的自由探索。儒家的人性观是性善,人应该“每日三省吾身”以修身养性,做到绝对利人而不利已,以合乎整体利益的要求;儒家的伦理观是以孝为核心,即所谓“百善孝为先”,要求个人对家族的绝对服从,而“天下”也就是一个家,家长就是皇帝,作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。在儒家思想中,个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力,参与到立法活动之中,将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中,形成了“诸法合体,民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理,灭人欲”的秩序,其所关注的是整体利益的要求,而要求个人无欲无求、无怨无争,对个体利益采取了极端漠视的态度。在这样一种
刑法秩序下,政治、思想、法律的专制相互配合,导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会,个人被淹没在整体的汪洋大海之中,个体意识根本无法萌芽。
1840年之后,中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。个体利益开始了在中国的萌芽。然而,在半殖民地半封建社会中,法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序,个体利益缺失的状况并无改观。 “中华民国”的法律,继承了许多封建法律传统,在对个体权利的保障上,依然乏善可称。新中国的建立,虽然揭开了中国历史新的一页,然1949年后,在中国建立的是总体性社会(Totalistic society)。在计划经济的调节之下,经济个体被束缚在国家计划下;个人被束缚于单位、组织,不仅不能去谋求自己的利益最大化。在这样一种整体主义秩序下,个体意识的发展仍是无从谈起。在应该出现公民意识的地方,当时树立的是驯服工具论和雷锋精神,以要求民众无条件服从国家安排,做一颗螺丝钉,随着国家机器的运转而运转。一直到这时,中国还是一个完全的整体主义的国家。相应的,法律在国家政治和社会生活中遭到忽略,仅仅被看作阶级专政的工具,法律对个体的保障也就无从谈起。
(三)思维模式的错位
一直支撑中国思想界主导性的儒家思维模式,是以仁、忠、孝为基本核心及基本内容,以“三纲五常”为基本伦理准则的。儒学自孔丘起就一直建立在“天人合一”的思维模式基础之上。它是一种定向的和单一的(即专制的[6])而非逆向的和多维的思想形态,它的功能是为专制社会生产畸形人才而无法提供一个“不拘一格降人才”的平台。更不用说以大众思维模式替代精英思维模式[7]。所谓 “君子中庸,小人反中庸。君子之中庸也,君子而时中;小人之中庸也,小人而无忌惮也。” 的“中庸”之道实质对广大民众来说是愚民。作为传统的意识形态,儒学与来自西学的民主、自由、人权等现代政治法律观念格格不入。儒家的“以孝治天下”、“以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念,使得以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化,衍生出了象“三纲五常”、“宗法制度”等禁锢、束缚广大民众的思想工具,其产生的历史负面影响不亚于厉行法治所带来的消极作用。儒学虽有“民贵君轻”之类的讲法,但在儒学的概念系统中人权是个陌生的字眼。在思维方法上,儒家重整体综合,轻局部分析;重质的判断,轻量的考察;重经验感悟,轻逻辑演绎。儒学益于维护人类社会的秩序性和整体性,却又在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。中国文化体系造成的思维模式,偏重实践理性,也就是个人的伦理道德规范。这主要是因为中国文化中非常强调“由内圣到外王”,也就是格物致知修身齐家治国平天下的一贯理想,造成有些问题需要由制度(程序理性)着手的,却变成是由个人性的伦理道德来批判或建立。又因为中国思维模式中,对于理论思维的欠缺(这不仅是因为哲学思想体系的建构很薄弱,也是因为尽心知命知天的“天人合一”,基本上是相当自由心证的,所以会造成探讨理论理性时,立刻出现嬉笑怒骂式的,或相对论式的结局[8]。