“如果允许行政机关对民事交易进行实质审查,无疑是让行政权分割司法权。”值得推敲:1、司法权肯定不会对民事交易进行审查,而是对发生纠纷的民事交易在提请诉讼的情况下,才去审查。2、行政机关的实质审查侵犯的应该是交易主体的民事权利。
该文提出了一个有意思的问题:如果法律对登记机关在登记之时要求只需尽到形式审查的义务(或一般注意义务)即可,但事后证实相对人的申请具有实质缺陷,利害关系人就此提起行政诉讼,但法院却不能以登记机关未依法行政而撤销该登记,怎么办?的确很棘手。1、登记机关尽到了法律规定的义务,无违法行政。合法的行为是没有理由撤销的。2、申请人的申请的确存在重大实质缺陷,肯定不符合登记的条件(法律肯定不会规定:对作假高手可以网开一面)。问题的实质显现了:导致荒诞登记结果的原因,是申请人违法,而不是登记机关违法。这样的登记肯定不能成立,但也肯定不能由法院通过撤销登记行为来否定登记,而应由登记机关以登记申请不符合法律的规定(是对申请的规定,而不是对登记机关审查的规定)为由,自己撤销登记。从而达到实体公正的结果。正确的操作流程是这样的:利害关系人发现了申请人(此时正在申请或已经登记完成)的问题之后,应该直接要求登记机关予以核实纠正,如果超出了登记机关的核实权限范围,则利害关系人应负担举证(甚至可以通过另行起诉的民事诉讼判决得到相关证据)。如果登记机关拒不履行职责,再以其不作为提起行政诉讼,要求法院做出履行判决,而不是撤销判决。棘手的问题,至此圆满解决。
自由裁量,好像一条湿滑的泥鳅,难以把握。尽管登记机关的登记结果只能是肯定或否定,但并不意味着登记行为就没有自由裁量施展的空间。即使行为的结果不能裁量,但是行为的过程不要有太多的裁量。裁量,可谓无处不在,特别是对事实的裁量取舍。行政权的每一个毛孔里,都渗透着裁量。
另一个值得探讨的问题:如果法院判决被告重新做出行政行为,行政机关以同样的事实和理由做出了与原行为基本相同的行为,相对人仍不服,怎么办?这可是《
行政诉讼法》第
五十五条所明令禁止的。遗憾的是,法律规定到此便戛然而止,没有规定具体的惩罚措施。该文认为:“其性质属于拒不执行人民法院的生效判决的行为。”此言谬矣:行政机关明明是重做了,是积极的行为,而不是消极的对抗,怎么能说是拒不执行呢?只是重做的内容不符合法律的规定罢了。对此,该文认为:“应依法采取强制执行措施。”如果是拒不执行人民法院的生效判决,则是对症下药。如果不是呢,恐怕处方也就开错了。那么,相对人再行起诉如何?虽然理论上说得通,但恐怕不能解决实际问题:行政机关故伎重演、循环往复,那不是白搭工夫吗?根本的解决之道:对《
行政诉讼法》第
五十五条的完善,明确相应的制裁措施,方能杜绝这一现象。