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读《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》后有感

  2、裁量性。这根本就不能成其为行政行为的特征。裁量性是行政行为的一种可能存在方式,但不是必然。反例就是:羁束性行政行为(例如登记)。绝不能得出不是裁量的行为就一定不是行政行为的结论。
  3、单方意志性。登记无需征得相对人的同意,无须进行协商,显然具有这一特性。该文否定这一特征的理由是:“无当事人的申请,登记行为不得进行。”显然是把依申请行政行为与双方民事行为给搞混了。试举一例:张三如果不去主动申请营业执照,工商局肯定不得主动发放。请问:行政许可因此就不具有单方意志性吗?
  4、效力先定性。这是相对于司法行为效力终局性而言的一个特征。而该文的表述:“指行政行为一经做出后,就事先假定其符合法律规定,在没有被有权国家机关宣布为违法无效之前,对行政机关和相对方以及其他国家机关都具有约束力。”显然是与行政行为的公定力混为一谈了。其间又出现了一句“车轱辘话”:“至于登记行为,本人不认为其具有行政行为的先定力,因为按本文所论,其并非是一般意义上的行政行为,当然即不具有行政行为的先定力。”显属循环论证。
  更关键的是:该文认为“登记行为具有极强的法律效力”。这恐怕是与我的最大分歧之处了。我的观点很明确:登记行为没有任何法律效力,仅仅是事实行为。
  5、强制性。该文误把法的强制性理解为是行政行为的强制性。其表述为:“对于房屋交易,法律虽然要求当事人双方进行登记,但当事人不登记的,登记机关并无权强制当事人登记,也无权请求法院强制。”登记行为本身并不产生强制的后果,因此不具有强制性。进而印证了我的观点,登记行为不是法律行为,没有法律效力。
  小结:尽管登记行为符合行政行为的前三个特征,而且是由行政机关做出的行为,但仍不能认定其是行政行为。同时,也不能理解为是证明行为。而是标准的事实行为。现实中,登记行为的实际效力,是由法律给硬性添加的。
  滥用职权的本质是,不合职权的目的性,而与是否有裁量空间没有必然联系。
  在高永善案中,是否民事诉讼与行政诉讼纠缠在一起,关键就在于如何定性登记行为的性质和效力。如果认可其为行政行为,相对人又对其不服的话,行政诉讼自然不可避免。如果认定为是事实行为,则又另当别论了。不能像该文理解的那样:以哪种纠纷对当事人而言更具有实质意义来肯定这种诉讼,而否定另一种诉讼。更何况:该文又承认在相对人与登记机关直接发生纠纷的情况下,是可以提起行政诉讼的。这就已经从根本上认可了登记行为的行政可诉性,当夹杂了另外的纠纷以后,这一属性也不应该改变。


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