行政主体在行使行政权力、执行行政公务的时候,是没有所谓的权利可言的,有的只是义务,所谓的职权和职责都不过是义务的代名词罢了。职权与权利更不是什么对应关系。请注意:所有的公法主体在行使国家权力之时,都不存在权利,而只有义务,是恒定的义务主体。
将行政职权与行政职责进行区分,是对它们本质的误解。法律条文中所有的授权(力)内容,都是对被授权(力)主体的义务性规定,而绝不是什么权利。对于权力,被授权(力)主体是没有处分的权利的,必须尽到忠实履行的义务。而法律条文中对被授权(力)主体所设定的责任性内容,就更是义务性规定了。此二者的本质是一样的,终极目的也是一样的。
行政不作为,可以简单定义为:行政机关(拒绝使用行政主体这样一个“大口袋”概念,更不能包括行政机关的工作人员,因为他们仅仅是行政机关的代理人,根本就不是与相对人发生的行政法律关系的当事人)逾期(在法定期间或合理期间内)不履行(排除不可抗力等因素)法定的作为义务(当然排除不作为义务)的状态(而不可能是行为)。是违法行政(须经有权机关确认)的一种形态。
的确,没有直接的利害关系人的不作为,或者相对人从中可以得到好处的不作为,其违法状态很难被发现(即使发现了也缺乏相应的追究机制),均具有极大的隐蔽性。
行政不作为,不应从属于行政作为,更不是行政行为的一种表现,也与行政行为的概念、特征、构成要件、效力等内容有本质区别。甚至,它都不应放在教科书中行政行为的项下,而应单独设置篇章。并非“被法律拟制为是一种行政行为”,而仅仅是一种事实状态,违法的状态。
行政机关“不履行该义务,将引起行政法律责任,受到行政法律制裁。”此话有欠推敲吧?请问:行政法律责任的责任主体是谁?行政法律制裁的制裁对象又是谁?这两个问题恐怕是击中了行政法学的软肋了吧?这两个基础且重要的问题几乎是空白(至少在所谓的权威教科书中是空白)。在行政法学主流教科书中,对“行政违法”与“违法行政”如此重要的基础理论问题,居然避而不谈。致使该文作者不假思索就张冠李戴。实在是害人不浅呀。
对行政不作为的救济是可以提起行政诉讼的。而该文认为:行政机关因违法给相对人造成损失,相对人请求其赔偿,而其不予理睬,即可构成不作为。此言差矣,此时,相对人可直接提起行政赔偿诉讼(或者直接就行政机关的违法行为本身提起行政诉讼),而无须就行政机关对赔偿请求不予理睬而再去提起一个行政诉讼。
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