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法律职业中的性别问题研究

  女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征,这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征,为什么就一定与法律思维是对立的?或者说,法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维?生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因,却没有注意到(或者是有意的视而不见)法律的主动远离。事实上,正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。
  西方法学理论对法律本质的认识,派别林立,观点纷呈,其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令,是统治阶级的暴力工具;理性论则认为法律是理性思维的结果,具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。
  将法律视为一种命令,这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法,是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿,那么,前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作’制裁’,或者叫作‘强制服从’(enforcement of obedience)。也可以这样认为,命令或者义务,是以制裁作为后盾的,是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[4] 正因为这种强制性,奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系,“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道:‘把所有钱都拿出来交给我,否则我就一枪毙了你。’按照奥斯丁的法律命令说,强盗对银行职员所说的话,是不是一种法律?” [9] 如果是,那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同,强调了法律命令的普遍性,[10] 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过,法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令,而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言,都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。
  正因为法律的“暴力性”,而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调,鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” [11]威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略,而法官的角色相当于体育活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武,“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗,律师就是一名角斗士,他的目标就是铲除对手。” [12]于是在大众文化中,法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” [13] 在我国,法律是“刀把子”的思维一直挥之不去,人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具,在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”,法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具,而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求,黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是,无论在西方还是东方,法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”;于是,在“战争让女人走开”的伦理关怀下,法律领域谢绝了女性的进入,女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。
  法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑,因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时,也会助长政治统治的专横与武断,成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训,“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃,法律领域中的暴力因素也不断得以剔除,对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国,以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出,法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微,“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。
  理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束,这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是,理性论在给法律注入道德性的同时,也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理,认为只要运用人的抽象的推理能力,便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[14]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下,维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[15]


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