我国《
专利法》第
60条(二)款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定,就是运用推定法则而产生的。实际上,许多国家
专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式,如德国专利法和日本
专利法规定,如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日(要求优先权日,或优先权日)前是新的,那么(推定—笔者注)第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的。由于推定具有盖然的性质,是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此,无论是法律上的推定还是事实上的推定,都是可以反驳的,可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定,事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点,使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此,在法律尚未有明确规定,或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时,应当允许法官采用事实推定,合理地分配举证责任,减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做,既符合事物是相互联系的一般规律,也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性,因此在知识产权诉讼中应当考虑原告(权利人)举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补,因此,笔者认为,在未来的《
民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则(一般原则),同时规定除正置规则(一般原则)外的其余情况均可以倒置。这样,便可以使法官在具体的知识产权案件中,合理地分配举证责任,以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下,知识产权人的利益也必须得到保护。因此,笔者认为,在修改《
民事诉讼法》之前,依推定法则,对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定,当事人(原告)因客观原因不能自行收集证据时,人民法院可以依职权调查收集证据。那么,在审判实践中,法官即可以综合各种诉讼利益,以实体正义和程序公平为原则,以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低,依职权向被告进行证据调查,从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任,只是这种依职权分配举证责任的方式,较之于法定举证责任的分担方式,具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时,决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制,这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则,在司法实践中的确应严格掌握。以上论述了知识产权侵权诉讼举证责任分配的一般规则,该规则在大多数情况下都是可以适用的,但由于知识产权侵权行为的特殊性,对一部分知识产权的侵权诉讼如果仍然按照法律要件分类说分配举证责任,将不能完全实现公正。如某发明专利是一项新产品的制造方法,专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权,被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法,只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲,既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此,如按法律要件分类说要求专利权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难,而以此作为举证不能将败诉结果判给专利权人又显失公平。有鉴于此,法律根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度对该类案件特别规定了举证责任倒置,由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。举证责任倒置将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配,对那些举证特别困难的案件来说实际上是改变了胜诉和败诉的结果,这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。正是由于举证责任倒置可能带来的严重后果,一般应由立法机关对此做出特别规定。在立法机关尚未来得及做出规定而司法实践又迫切需要时,可由最高人民法院通过司法解释做出规定,但不应属于法官自由裁量的范围。