即使是以公共利益为需要进行国家征收,公正补偿也是必须的,也就是说,在国家征收取得财产的管理功能后,必须用赔偿的方法来满足原产权人的收益功能。[46]至于补偿的标准,各国或用“相当”或以“公平”或以“充分”或以“正当”等表示并在
宪法中加以明确规定。如联邦德国1949年基本法第153条规定:“公用征收,除联邦法律有特别规定外,应予相当赔偿。”美国宪法第5条修正案规定:“不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。”荷兰王国1814年
宪法第
13条第1款规定:“因公益所需而征用财产,须依照法律规定,并须事先保证给予充分补偿。”日本
宪法第
29条第3款规定:“私有财产,在正当补偿之下可收归公共所用。” 虽然我国宪法这次修宪也增加了“补偿”的规定,但对于补偿的标准只字未提。人们有理由担心,最终的补偿在权力与权利不对等的现实关系中,仍然有可能流于权力单方面的支配。[47]
公共利益对个人利益的优先性并不意味着两者利益置换时可以要求个人利益有失公平地作出牺牲。那种认为个人利益必须无条件服从公共利益的政治观点即使不是当权者要求个人屈从统治,也或多或少带有多数人暴政的痕迹。孟德斯鸠就认为,如果说个人利益应该向公共利益让步,那是荒谬的,因为公共利益永远是:每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。[48]公民已向国家承担了纳税的义务,他就不再有义务承担税外的财产支出。因此,国家基于公共利益而征收个人财产而致公民个人损失的,其损失应当只有由公共利益的全体享有者共同分担,才符合公平正义的法律的价值追求。亦即,当某个特定公民因公共利益的需要,无可归责于本人的原因而遭受特别损失的,基于公平正义的精神,其特别损失应当由全体人民的财产(即国家财政)来支出,以衡平公共利益与个人利益之间的冲突。通过使他人的处境恶化的互动来改善自己的处境在道德上不具有正当性。公共利益的享有者不能因为自己是多数而可以例外。因此,对为公共利益作出牺牲的财产补偿就只能是以市场交易的价值来确定,而不是由政府单方面来决定。西方各国宪法表述的“相当”、“公平”、“充分”、“正当”或多或少表明了这一含义。如此,公民个人财产的权利与公共利益的福利性当不会置于鱼死网破的对立与冲突中,政府也会因自身无利可图而抑制自己的权力冲动。
由公共利益的享有者承担补偿,还意味着是否符合法律所规定的公共利益,当由公共利益的享有者来决定。因此,在我国人民代表体制下,政府实施的拆迁所依据的城市规划就理所当然地应当由人大来决定,而不是由某个政府领导人突发奇想然后又以“公共利益”的名目强加于人民。由人大制定规划,政府执行规划才可以真正彰显执政为民的政治理念,并使得房屋产权处于一种相对稳定与可预测的状态,不致于使百姓今天购得的新房在明天就遭到拆迁的厄运。
或许有人担心,在这一分权中,政府的主动性与能动性受到了牵制,可能反而有碍于城市化的进程。笔者认为这正是法治社会所必须付出的合理代价,因为,“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。虽然因为立法得以及那些委托执行法律的人都是不可能犯错误的凡人,从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步,但是法治的基本点是很清楚的:即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由,应当减少到最低限度。”[49]法治下的政府也许不能被期望能行善,但至少不可以作恶!因此,以此观我国拆迁之现实,消减、牵制政府的强大权力更是必须并且紧迫!
当然,光有实体的法律保护显然不能满足房屋拆迁中对处于弱位的公民权利的充分救济,因此,公正的程序不可或缺如。萨恩斯坦指出:“对财产权的程序而非实体保护。它是指,在政府干预公民财产之前,要给他听证的机会。这种条款可完成两项任务。 第一,它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证,保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中,必须列举事实,以证明对财产的剥夺,是有法律依据的。第二,听证的权利发挥了重要的尊严性和参与性功能。不经听证不能剥夺公民的财产,就是说,政府在对公民做出不利行为之前,必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明,在对相对人的利益采取损害行为之前,政府给予他们听证的机会,能使人们感到更加安全和值得信任。”[50]我国新近出台的《
城市房屋拆迁行政裁决工作规程》也对行政听证程序作了要求,但是,以行政裁决代替拆迁协议以及诉讼期间不停止拆迁的执行等现行规定,其程序的公正性以及最终司法救济的有效性仍值得怀疑。[51]