不作为的窝藏、包庇否定论
陈洪兵
【全文】
一、问题的提出
根据
刑法第
310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。另外，根据第312条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏的，构成窝藏赃物罪（又称为窝藏犯罪所得、犯罪所得收益罪）。理论上没有争议地认为，
刑法以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯只能是例外，正如
刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外一样。我国刑法第310、312条的窝藏、包庇除由作为形式构成外，还能不能由不作为构成？这是罪刑法定语境下的当然追问。关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪。还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪。另有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。”关于包庇罪，在司法实践中曾有这样的判例：明知丈夫贪污的事实而拒绝到庭作证，后被强制带到法庭又一言不发，拒不作证，最终被判包庇罪而入狱。关于窝藏赃物罪，有观点认为，“行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。”开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时仍继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪（以下把
刑法第
310条的窝藏、包庇罪及
刑法第
312条的窝藏赃物罪统称为窝藏、包庇犯罪）能由不作为构成？笔者表示质疑。本文拟首先从理论上批驳这种不作为的窝藏、包庇肯定论，然后在此基础上对具体的案例进行剖析。
