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法律系统的自治——论卢曼对法律自治理论的重建

  首先,在以哈贝马斯为代表的一些学者看来,卢曼对法律自治性的强调忽视了法律的合法性问题,因而仍然是一种实证主义的翻版。尽管哈贝马斯也看到了卢曼与传统实证主义的不同之处,但是在他看来,卢曼是“用新功能主义方式把实证主义法律观转译成一个分化了的、充分自主化的法律系统模式。”从而,“把以合法律性为中介的合法性解释为一种具有稳定系统作用的自我欺骗,使法律代码的迫切要求,是由法律系统本身造成的。”哈贝马斯认为,法律的自主性对司法活动而言,应当体现为两个方面:第一,立法者的法律纲领不损害法律形式主义的道德核心;第二,不可避免地进入司法之中的政治考虑和道德考虑是经过论证的,而不仅仅是作为对于法律无关的利益的自圆其说而发挥作用的。[10—p597]他担心卢曼式的解说会导致法律成为专制工具的危险,因而认为对法律系统的自主性不能过分强调,法律、政治和道德毋宁是相互渗透的。这种对于法律可能成为暴政工具的担忧不无道理,但是在卢曼看来,这其实是另一个问题。卢曼说,如果一个人往咖啡里加盐而不是加糖,我们不能说这是咖啡的问题。他认为我们需要关注的乃是“什么是法律自治”,这样我们才能够采取适当的措施使其免于危险,比如说把糖和盐放在标注清楚的罐子里,以便使咖啡的味道不被破坏。[6—p96]也就是说,人们常常认为存在不符合道德法律,因此不能过于强调法律的自治性,但是在卢曼看来,这恰恰是法律和道德应该区分开来的原因。
  其次,卢曼的这一理论被一些法社会学研究者认为是背离了法社会的研究传统。法社会学理论的研究传统并不倾向于接受法律自治的理论,因为在其研究者看来,法律总是与社会中的其他领域密切相关的。正如Cotterrell所说,法律自治这一理念与法律研究中内部视角/外部视角的划分紧密联系在一起,只有那些持内部视角的研究者——比如法律实证主义者——才会把法律看作是自治的。法社会学所采取的是一种外部视角,它必要要从某一特定领域(诸如政治、经济、文化等等)来观察法律,因而法律也就不可能被认为是自治的。[4]从这一点来看,虽然卢曼宣称他是以社会学的方法来观察法律,但是他的这一理论与传统法社会学存在着根本性的不同。对于卢曼来说,仅仅从内部或外部视角来观察法律都是不充分的,传统法社会学的研究方式虽然正确地强调了法律与社会之间的关联,然而却忽视了这种开放性背后的封闭性,所以还是没有能够清楚地描述法律在现代社会中的真实状态。卢曼不再受限于内部/外部视角的划分,而是通过二阶观察的形式把这种内部视角与外部视角结合了起来,正如有的研究者所指出的:“如果说分析实证主义法学提供的是法律的自我描述,是关于法律的内在观点,那么,社会学提供的则是法律的外在描述,是关于法律的外在观点。这是西方20世纪关于法律的两种分立理论。卢曼则提供了一种‘对法律的自我理解的社会学理解’,他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来,既强调法律系统的统一性、封闭性、独立自治,又突出法律与社会之间密不可分的联系。”[11]在我看来这与其说是对某种传统或方法的背离,毋宁说是一种理论上的超越。


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