这种相对的法律自治所意指的是,较之于参照法律系统外部的权力和权威,法律更多地乃是参照自身内部的规则,按照自身特有的机制运作。这种理论的倡导者们不再坚持在法律和其它社会领域之间划出一条绝对的界限,而是转向于承认法律对外部的指涉不可避免,但是他们也认为法律绝不是其他某种权威的附属品,否则法律就会丧失自身的统一性。因此,法律的自治是一个程度问题,即某一法律领域拥有较多的,或者较少的自治。[3]这种解释为原本较为僵硬的理解提供了一定的回旋余地,但是在许多研究者看来,这一理论并没有能够真正解决法律自治概念所面临的问题。比如英国法社会学家Cotterrell就指出,相对自治理论把其论述的重心放在了“相对”而非“自治”上,其实是偏离了真正的研究对象。[4]而Hugh Baxter也认为相对自治只是排除了极端的封闭或极端的依赖情形,而对中间的程度问题未能做有效的解释。[5]这表明,对于法律自治问题,虽然学者们已经进行了大量的讨论,但可以说并没有深入而有效地回答这一问题,正如Baxter所说,这一问题仍然是需要被“理论化”的。
在这样的情形下,德国社会学家尼克拉斯.卢曼基于其社会系统理论,提出了一种对法律自治的全新解释。本文试图通过对卢曼这一理论的重构以及对相关批判的反思,揭示其对于我们重新认识法律自治所具有的重要价值。
二、自治:法律作为系统
卢曼对其法律自治理论的阐发是从对传统理论的批判开始的。在他看来,传统上对于法律自治的认识,总是习惯于从个人、职业的角度出发,比如强调法官的独立或者法律职业家团体的自治,它通过法官的任期或者专门的术语和方法来维持这种独立性,从而不受外界压力的干扰。但是,正如许多批评者所认识到的那样,如果我们把视野扩展得足够大,始终能够发现一些外部因素是对法律的内部运作有影响的,而这种偶然性会推翻法律自治概念的论点。比如说政治的、经济的、文化的因素,甚至是法官的某一时刻的精神状态,都有可能影响法律的运作,也就是说法律不可能完全排除社会其他领域的影响;与此同时,那种将法律自治相对化的方法对于真正厘清法律自治的概念也是没有帮助的,“相对”始终是一个程度的问题,是不确定的,因而不能为经验研究提供任何线索。[6—p96]实际上,“相对自治”这一表述也完全可以用“相对不自治”来表达,这种做法只会让法律自治的概念变得更加的模糊。
对于卢曼来说,法律要么是自治的,要么是不自治的,在这二者之间并不存在一个所谓的“中间状态”。他认为,从系统论的角度观察法律,可以获得一种有关法律自治的更为清晰的图景。他首先区分了三种社会分化的形式:区隔分化、阶层分化以及功能分化,这种区分是基于社会型构其次系统的不同原则而做出的。区隔分化形成了平等的次系统,例如家庭或部落;阶层分化则是按照等级高低来划分社会次系统;而功能分化则是依据特定的社会功能,诸如行政管理、经济、教育等等来划分社会次系统。这三种分化形式并非是排他性的,因为即使在最简单的社会中也存在根据年龄和性别的功能分化,而在现代高度复杂的社会中也存在着由家庭、政党等构成的区隔分化。但是,何种分化形式占据主要地位,却是社会发展阶段的重要划分标准。区隔分化和阶层分化对应于复杂性较低的社会形式,而随着社会复杂性的不断增加,功能分化成为了主要的分化形式,这是因为功能分化提高了可能性的过度生产,并且因此增加了选择的机会及压力,由此使得较高的社会复杂性能够在其中得以组织。[7—p110]只有在社会进入到以功能分化为主的阶段时,独立的社会功能次系统——例如法律系统——才会出现,这些系统都有其特定的、不可替代的功能,因而获得了独立于其他社会领域的自主性。卢曼通过这种区分,不仅说明了法律自治形成的根本原因,也对其产生的历史语境作了限定。
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