社会安全义务理论及其借鉴（下）
周友军
【全文】
五、社会安全义务的主体
（一）社会安全义务的承担主体
社会安全义务的承担主体应当视确定该义务的基础而定。[145]因为社会安全义务产生的基础不同，所以其义务的承担主体也不相同，具体说来：1，因开启公共交通而负担社会安全义务者为公共交通的开启者，或者说从行政管理法的角度来看，将某路面投入公共交通使用的机关。[146]。2，因保有作为危险源的具体的物而负担社会安全义务者，应当是对物进行事实上的控制者。[147]虽然对物进行事实上的控制者通常是所有人，但是也不限于所有人。此处义务人的确定与《德民》第833条的判断是一致的，即应当由自主占有人而非所有人对动物的危险负责。[148]3，因使物品进入流通领域而负担社会安全义务者应当为生产商和销售商。4，因实施先行行为而负担社会安全义务者就是实施先行行为的人。[149]5，因实施职业活动而负担社会安全义务，应当由从事此种职业的人承担。[150]6，因婚姻和家庭中休戚相关的关系而负担社会安全义务者，就是婚姻关系当事人和家庭成员。不过，只要具有事实上的婚姻关系和家庭成员关系，就应当认定相关当事人负有社会安全义务。当然，负担社会安全义务的人也可能利用他人来履行该义务，关于此问题后面将详细论述。
另外，对于同一危险源，可能存在多个人对其负责。此时，如果各个义务人负责的领域界限不清，因此导致的不利后果则不应当由受害人承受。如果几个人都违反了社会安全义务，就应当适用《德民》第840条第1款，由他们作为连带债务人对受害人承担责任。[151]不过，此处的连带债务应当为不真正连带债务，因为债务是因为不同且偶然的原因而产生的。
（二）受社会安全义务保护的主体
过去一般认为，侵权法与
合同法的不同之处在于，
合同法上的义务是针对特定的相对人的，而侵权法上的义务是针对任何人的。但是，这一原理现在已经被“规范目的说”所代替。[152]因为侵权法上的义务和社会安全义务，都不能抽象地确定，而需要结合具体的行为和危险情况，因此规范目的说当然包含了它。[153]所以，社会安全义务象保护性法律一样，也仅限于保护特定范围内的人。[154]
侵权法上的注意义务都是为了保护特定的权益而产生的，所以，该注意义务仅仅保护这些特定的权益免受侵害。[155]按照通说见解，社会安全义务所保护的仅是《德民》823条第1款所规定的权益。因此，社会安全义务保护的主体首先就是这些权益的享有者。[156]另外，如果加害人的行为导致危险发生，那么对处于该危险中的人实施救助者也应当属于保护范围。也就是说，救助者因为救助行为而遭受损害的，加害人也应当予以赔偿。[157]
需要注意的是，德国实务还认定，在“追踪案件”（Verfolgungsf？lle）中的受害人也属于受社会安全义务保护的人。也就是说，在追踪逃跑的犯罪嫌疑人的过程中，如果普通人或警察遭受了身体、健康或所有权等的损害，受害人也享有损害赔偿请求权。但是，必须满足三个前提条件：（1）追踪行为必须导致了追踪者遭受损害的危险增加；（2）作出追踪决定的动机必须是良好的，而且这一决定是对于犯罪嫌疑人逃跑行为的理智的、相当的反应；（3）逃跑者已经认识到，他在被追踪，且追踪者将因此遭受损害。[158]借助于第一个条件，法院将一般的生活危险和警察的职业危险排除于赔偿范围之外；借助于第二个条件，法院将追踪者不理智的追踪行为排除在赔偿范围之外；而借助于第三个条件，法院又将被追踪者没有认识到自己被追踪的情形排除在赔偿范围之外。[159]
最后需要确定的是，对于无权进入义务人负责的危险领域的人，义务人是否以及在多大程度上对其负担社会安全义务？对此问题，德国法院并没有一致的意见。[160]例如，在一个案件中，一名在饭店用餐的男顾客，在去女厕所的路上跌得很厉害。但是，帝国法院驳回了该顾客的赔偿请求。而在另外一个案件中，一个儿童闯入了不允许进入的土地，并因此受到损害。帝国法院却判决儿童应当获赔。[161]
根据学者的看法，对于无权利而进入某一地点或使用某一设施的人，原则上不产生社会安全义务。[162]因为无权利人，如小偷、非法闯入者等不能请求土地所有人采取安全措施，以防止其免受损害，而且无权利人可以、也必须通过不进入他人土地的方式来避免损害的发生。[163]不过，社会安全义务的承担者必须考虑到某些人的错误行为，并采取最低限度的措施，以保护该实施错误行为的人。[164]此外，如果潜在的受害人是儿童，那么，这一规则就应当受到限制。义务人并不能因其已发出禁止进入的警告或危险警告，就免除其对儿童的责任。[165]
六、社会安全义务与保护性法律及技术规则的关系
（一）社会安全义务与保护性法律
如果针对某一社会安全义务，保护性法律已经有明确规定，那么，遵守了保护性法律的规定，是否就意味着义务人已经履行了其义务？对此德国法上有两种不同的观点：
一是否定说。此说认为，侵权法应当自主决定社会安全义务的内容。因此，即使义务人已经严格遵守了保护性法律的规定，也不能因此就肯定其行为不具有违法性。[166]公法规范及行政许可只是确定了加害人行为的最低标准，并非最高标准，[167]也并非义务人的最终义务规则。[168]理由在于：其一，这是为了在具体个案中超越公法规定而对加害人的行为进行控制。[169]因为在个案中和细节上控制行为方面，公法需要私法的补充。[170]其二，这是为了保证受害人可以获得赔偿，[171]因为侵权法所确定的义务标准可能高于保护性法律所确定的标准。其三，这是私法上注意义务的自主性和侵权法本身的独立性决定的。因为法制统一的要求并非意味着，当今高度复杂的法律体系的各个部分的评价标准都是一致的。不同法律部门的区别表明，不同的目的所要求的手段是不同的。[172]其四，公法上的标准的确立，只是导致了一个
宪法意义上的利益衡量：一方是受到基本法保护的潜在的受害人的安全利益，另一方是同样受到基本法保护的潜在的加害人的行为自由。[173]
