为了解决国际法未加禁止的行为造成损害的国际责任问题, 国际社会做出了积极努力。一方面, 先后签订了一批国际条约或公约, 如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》、《远程跨界空气污染公约》、《外空物体造成损害的国际责任公约》、《核动力船舶经营人的责任公约》以及《联合国海洋法公约》等, 就某一特定领域国际法未加禁止行为的损害后果的国际赔偿责任做出了规定。另一方面, 从20 世纪70 年代后期起, 联合国国际法委员会将“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任”列入其国际法编纂工作计划, 并成立了“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案”工作组, 试图拟定一套统一的国际法规则, 形成一种有别于国际不法责任制度的、相对独立的损害赔偿国际责任制度。经过十余年的努力, 该工作组于1996 年将其拟就的“国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案”(以下简称《条款草案》) 提交国际法委员会审议。目前, 该草案的部分章节已为国际法委员会通过。[⑤]
二、国际损害责任的性质
笔者认为国际损害责任属于一种义务,属于法理上的第一性义务,而不是严格意义上的一种法律责任。
1、关于损害责任性质的争论
在关于国际损害责任的性质的理论上出现两种相反主张: 一种观点认为, 作为一个完整的理论体系, 只有违反国际义务才能引起国际责任。损害责任作为国际责任的一种, 源于行为的违反义务。英国的国家责任理论权威布朗利就持此观点, 他认为:“责任的核心思想十分简单,即对错误行为应给予赔偿、做出解释、承担责任。道德与法律并非就损害而论损害, 而是只有在没有正当理由的情况下造成损害时, 才追究责任”损害责任深层根源于行为的违反义务性, 如果将其划分出来作为另一类国际问题加以考虑, 这种划分本身是“概念上的错误”。另一种观点认为损害责任是因国际法所不加禁止行为的损害后果引起的, 是合法行为责任。责任的产生只取决于域外损害事实的发生而不取决于行为的不法性, 其与“以违反国际法的作为或不作为为前提”的传统国家责任不同, 因而需要将这类问题提出来, 制定新的与之相适应的国际法原则, 也就是合法行为所产生的国际赔偿责任问题。概括地讲, 对于国际损害责任, 行为国应当根据自己的行为, 还是根据其行为产生的后果承担责任。[⑥]
对于第一种观点认为行为国应根据其行为产生的后果承担责任,笔者是基本认同的,但是笔者认为损害责任并不是国际责任的一种,并不是源于行为的违反义务。损害责任并不是一种真正意义上的法律责任,它与违反国际法义务的国际不当行为所负的国际法否定性评价的法律责任不一样。从法理上分析,损害责任属于一种义务,属于第一性义务,而真正意义上的法律责任是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。具体分析如下:
2、法律责任的定义
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