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论行政许可设定范围的合理界定——对《行政许可法》第13条的批判性思考

  (二)第13条缺乏可操作性。就该条本身内容来看,第(一)、(二)、(三)项分别涉及到行政与私法自治、行政与市场、行政与社会范围的界定。然而,这些概念之间的界限并不是泾渭分明的。在现代社会,行政事务瞬息万变,政府管制的范围在很大程度上受制于经济发展的程度,具有很大的弹性空间,如果机械的划定政府的边界,完全限制政府的自由裁量权,也有可能导致政府的瘫痪。在某种程度上,通过程序确认也许是解决这一困境的较好方式。然而,行政许可法在此也尚欠考虑。因此,从本质上而言,第13条更多类似于一种法律宣言,而没有发挥一种法律规范的作用。而第(四)项涉及到管理成本的问题,更多的是依赖一种“成本——效益”分析的经济学模式。经济分析也许是有意义的,但却不是放之四海而皆准的真理。许可作为政府管制的主要方式之一,其宗旨应当是多面向的,不仅仅有经济目的,还应当服从社会公共利益的目的,“规制者应该尽量限制自己运用经济效益最大化标准。”[⑨]经济分析本身也存在着无法克服的缺陷。例如,它要求界定和估量相应的变量,然而很多因素是缺少市场的模拟对应的;在政府管制中引入经济分析,实际上给行政官员留下非常可观的自由裁量权;经济分析似乎不能完全包容程序价值,诸如此类的批判,不一而足。[⑩]况且,相对于其他的行政管理方式而言,许可的成本也并非一概的、简单的高于其他政府管制方式。因此,总体上而言,第13条尚处于一种无法实施的真空地带。
  (三)作为确认第13条作用的许可评价机制的虚置。行政许可与经济社会之间存在一种二维互动的关系,应当把行政许可放在一个动态的过程中进行考察。随着经济的发展,许多的行政许可呈现出与社会发展不合拍的趋势,应作相应的调整。一旦发现某些行政许可通过第13条可以解决时,其生命也就走到了尽头。这就要求政府经常性的对行政许可进行评价。第20条规定了三类可以启动评价机制的主体:设定机关、实施机关和公民、法人、其他组织。然而,这一机制存在如下的缺陷:1。缺乏统一的许可评价机制立法。就笔者目前所掌握的资料来看,地方政府为统一许可评价机制而颁布法规、规章、规范性文件的寥寥无几。目前仅有《重庆市行政许可评价暂行办法》、四川省大足县制定的《大足县行政许可评价暂行办法》、安徽省淮南市制定的《淮南市行政许可评价管理暂行办法》。绝大多数的地方性许可立法尚无统一规定,或者在法规、规章寥寥几笔略微带过,而且基本上是各自为阵。2。缺乏启动评价的时效机制。第20条只是规定应当“定期”进行评价,然而“定期”的期限为多长,没有明确限定,统统留待于法规、规章的自由裁量。例如《文化部门行政许可管理办法》唯一涉及到评价机制的第30条规定:“文化部可以对由其实施的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”并无任何硬性的时效规定。又如《卫生行政许可管理办法》第59条:“各级卫生行政部门应当定期对其负责实施的卫生行政许可工作进行评价,听取公民、法人或者其他组织对卫生行政许可工作的意见和建议,并研究制定改进工作的措施。”在时效规定上十分模糊,与前者相比可谓如出一辙。3。具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。第20条规定了公民可以对许可设定提出建议,体现了现代社会契约行政的要求。然而,这一法律规定更多的停留在一种法律宣言的地位,一直徘徊在低制度化的程度。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意。然而现实中采用这种方式的寥寥无几,且大多停留在形式主义,民众对参与许可评价的热情也不是很高。例如,《上海市设定临时性行政许可程序规定》第18条规定了对临时性许可进行评价,但却未规定民众参与的机制、程序。总之,许可评价机制未能在许可设定的必要性上把好关,贡献相当微弱。


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