共罚的事后行为论及其展开
陈洪兵
【全文】
一、不可罚的事后行为未必不可罚
不可罚的事后行为的典型事例是，盗窃犯窃得赃物后又将赃物加以毁坏。 通常认为，在上述情形，不应以盗窃罪和故意毁坏财物罪进行数罪并罚处理。因为，在第一个行为已经成立盗窃罪的情况下，第二个行为（故意毁坏财物的行为）作为不可罚的事后行为就不再是处罚的对象（不可罚），不成立故意毁坏财物罪。 所谓不可罚的事后行为果真不可罚吗？笔者认为存在疑问，理由如下：
首先，在前行为超过追诉时效的情况下，后行为是可能受处罚的。例如，甲盗窃了价值5000元的财物，在第六年里毁坏了该财物。按照其所盗窃财物的价值，所能适用的法定最高刑是三年有期徒刑，根据
刑法第
87条有关追诉时效期限的规定，追诉时效期限为五年。因此，甲的盗窃行为由于超过追诉时效而不能被追诉，那么，甲就无罪了？不能！因为从民法角度看，尽管甲的盗窃行为使物主暂时丧失了对该物的占有，但所有权仍然属于原物主，原物主拥有物上追及权。也就是说，尽管甲非法占有赃物六年，但物的所有权仍属于原物主，甲对该物加以毁坏的行为，仍然是对原物主所有权的侵犯，若数额上达到了故意毁坏财物罪的定罪起点则勿庸置疑，甲盗窃财物六年后的故意毁坏赃物的行为符合了故意毁坏财物罪构成要件。若坚持认为盗窃后故意毁坏赃物的行为属于“不可罚”的事后行为，就会得出甲无罪的结论。因此，由于盗窃行为超过了追诉时效而不能处罚，事后的故意毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，对甲应以故意毁坏财物罪定罪处罚。由此看出，在前行为因为超过追诉时效而不能处罚的情况下，后行为符合相关犯罪构成要件时，应该作为相关犯罪进行处罚。
其次，在行为人实施前行为时因为缺乏责任能力不能被处罚的情况下，是可能处罚后行为的。例如，甲在十六岁生日的前一天盗得他人一辆价值三千元的摩托车，在过完十六岁生日后的第二天“检阅战利品”时，一骑上去就摔了个“嘴啃泥”，一气之下，将这辆摩托车推到了河里。不可否认，甲在实施盗窃行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任。但是，在其实施故意毁坏赃物的行为时已达刑事法定年龄，单评价其故意毁坏赃物行为的话，行为符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成。 在这种情况下，是仍依据盗窃后故意毁坏赃物的行为属于不可罚的事后行为的观念，认为不构成故意毁坏财物罪而宣告甲无罪，还是认为应该对甲的行为以故意毁坏财物罪定罪处罚呢？合理的结论是，尽管甲实施前行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任，但实施故意毁坏赃物的事后行为时由于符合了故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。值得思考的是，上述行为人甲过完十六周岁生日后，继续占有该赃物，能否构成侵占罪？如果将该摩托车卖给他人，能否构成销售赃物罪？笔者倾向认为，均以侵占罪论处。理由是，尽管甲实施盗窃行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任，但不可否认其盗窃行为仍是对原物主对于摩托车的所有权的侵犯。由于甲和原物主之间不存在委托信任关系，不能认为甲占有的是受委托保管的物，同时也不宜将该摩托车评价为遗忘物。这在日本能被其
刑法第
254条评价为侵占脱离占有物的犯罪，但在我国，该摩托车似乎不是
刑法第
270条侵占罪的对象，即代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或者埋藏物，但笔者认为，将其评价为侵占罪的对象，以侵占罪论处是相对较为合理的结论。 如后所述，一旦将行为以侵占罪进行评价，其后的故意毁坏行为就不宜再被评价为故意毁坏财物罪。由此看出，对于行为人实施前行为时因未达法定年龄等因素而缺乏刑事责任能力的，虽不能就前行为追究行为人的刑事责任，但如果实施后行为时具备了刑事责任能力， 行为符合了相关犯罪的构成要件时，则可以相关犯罪论处。
再次，在前行为从刑事程序上难以追究的情况下，是可能处罚后行为的。例如，行为人声称其所销售的财物系其从某某人那里以相当低价购买的，但根据其提供的线索却无法查证到某某人的下落，尽管怀疑甲所销售的财物可能是其盗窃所得，但缺乏有效的证据证明盗窃罪的成立，这时是以盗窃罪定罪，还是无罪，抑或是以收购赃物罪定罪？很显然，由于证明盗窃罪的成立还缺乏充分有效的证据，以盗窃罪论处不合适。若坚持认为盗窃犯本人销售赃物的属于“不可罚”的事后行为，则似乎也不能以销售赃物罪论处。但这种主张存在疑问。上述情形在
刑法理论上也称之为“择一认定”。按照“存疑时有利于被告人的原则”，笔者认为，就按其所声称的系低价购买的赃物而不是盗窃得来的，就可以收购赃物罪对其进行定罪处罚。又如，假定行为人声称其销售的财物系其拾得的遗忘物， 但又没有充分的证据证明系其捡拾所得，是定侵占罪，还是销售赃物罪？若有证据证明侵占罪的成立，侵占后销售赃物的行为可以不必评价为销售赃物罪，但是在证据上不能证明侵占罪成立的情况下，还认为销售赃物罪不能成立，就不无疑问。应该说，根据行为人所称该财物系其捡拾所得，则可以认为行为人是明知赃物而销售，符合销售赃物罪的犯罪构成。若前行为侵占行为已经得到评价，则不必再定销售赃物罪。现在前行为因难以证明而不能处罚，是不是就应按销售赃物罪论处呢？笔者倾向为：尽管行为符合销售赃物罪的构成要件，可以销售赃物罪论处，但根据“存疑时有利于被告”的原则，还是应以侵占罪论处较为合适。或许有人提出疑问，不是明明因为证据原因而不能证明侵占罪的成立，何以还能定侵占罪呢？笔者认为，尽管不能证明侵占罪成立，但并没有完全排除侵占罪成立的可能性，而且，既然认为销售的是赃物，则其赃物要么是自己盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索、侵占而来，要么是从财产犯罪人那里购买而来，既如此，以法定最高刑只有五年的侵占罪论处，而不是以法定最高刑为七年有期徒刑的销售赃物罪论处，更能体现
刑法的谦抑精神，故没有什么不合理的地方。由此看出，当前行为由于刑事程序上的原因不能追究行为人的刑事责任时， 不能排除以事后行为所触犯的罪名论处的可能性，因此事后行为未必不可罚。
