第三，从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢？答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢？笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定为非法营运，只是对其进行行政处罚时，可以从轻、减轻或者免除处罚[②]。
二、非法营运的证明。
对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定[③]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险案件的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误的。
诉讼中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录，在询问笔录中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其平时车辆的用途（如“跑业务”）和事发时的情况（如运费的协商和运输的目的地）。该询问笔录在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官也会有不同的观点。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任；有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任；也有法官认为，询问笔录应是法定证据中的当事人陈述，根据《
民事诉讼法》第
七十一条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，不能直接认定被保险人非法营运；还有法官认为询问笔录是法定证据中的书证，可以直接认定被保险人非法营运。笔者认为，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。学界在讨论当事人的自认时，一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力[④]。笔者认为，非法营运保险案件具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述（该类诉讼中，被保险人在代理律师的指引下，最容易推翻其在询问笔录中的不利陈述），因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以推翻，不然一经保险人援引，人民法院应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。需要说明的，被保险人在笔录中一般不会陈述其打算长期将保险车辆提供运输服务，因此只有结合其客观行为，如平时将保险标的提供运输服务，才能认定其具有以营利的目的，如果被保险人系第一次非法营运后车辆被盗、被抢，因其未陈述打算长期无证营运，人民法院就不能仅对被保险人的凭询问笔录认定其具有营利的目的。
