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司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论

See, Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2L. Ed 60 (1803).
笔者以“制宪会议”为关键词在中文数据库http://10.15.61.247/kns50/scdbsearch未找到任何研究美国制宪会议的论文,在英文法律数据库https://web.lexis-nexis.com里以“constitutional convention”为关键词进行搜索(访问时间均为2006年3月30日),也仅仅发现两篇研究美国制宪会议的论文,即Proceeding to a Constitution: A Multi-Party Negotiation Analysis of the Constitutional Convention of 1787(5 Harv. Negotiation L. Rev. 279);A New Constitutional Convention? Critical Look at Questions Answered, and Not Answered, by Article Five of the United States Constitution(3 USAFA J. Leg. Stud. 35)。显然,这两篇论文与“judicial review”关系较远。当然,美国宪法解释原旨主义(originalism)的倡导者与反对人均对美国制宪会议有深入研究,这方面代表性的论文有H. Jefferson Powell,THE ORIGINAL UNDERSTANDING OF ORIGINAL INTENT;William J. Michael,The Original Understanding of Original Intent: A Textual Analysis。
参见(美)西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第36页以下。
参见(美)小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论》第十三章第二节“政治理论与普通法之间的互动”,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第328页以下。
对此制宪会议记录,笔者采用的是中文版是麦迪逊著、尹宣译、辽宁教育出版社2003年出版的《辩论──美国制宪会议记录》。译者在此版正文中加有487个译注,书后附有“对制宪会议代表的性格描述”等十个附录,同时在书前还撰写了一篇背景知识评介的长文《联邦制宪会议记录的解密和成书》。译者对此记录翻译之用心,由此可见一斑。笔者是在细读此译本过程中萌发探究制宪会议有关司法审查辩论的,因而笔者非常感谢译者尹宣先生。
(美)麦迪逊:《辩论──美国制宪会议记录》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第247页。
有关《邦联条例》及邦联政府的研究文献甚多,中文著述可参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》(修订版),北京大学出版社2005年版,第46页以下;英文著作可参见Merrill Jensen,The New Nation:A History of the United States during the Confederation ,1781-1789,Boston ,1981以及Gordon S. Wood,ed. ,The Confederation and the Constitution:The Critical Issues,University Press of America,1979.
(美)乔治·华盛顿:《华盛顿选集》,聂崇信等译,商务印书馆1983年版,第230页。
这是弗吉尼亚代表爱德蒙·伦道夫(Edmund Randolph)在1787年5月29日揭开制宪会议主题时所列举的邦联体制诸多缺陷中的一项,见(美)麦迪逊,前引书,第14页。
(美)乔治·华盛顿,前引书,第234页。
(美)丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人 建国的经历》,谢延光等译,上海译文出版社1989年版,第645页。
麦迪逊在“联邦党人第五十一篇”中说:“在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身。”见(美)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
(美)施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。
(美)伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2006年版,第23页
参见(美)西尔维亚·斯诺维斯,前引书,第34页注释【57】。
参见(美)西尔维亚·斯诺维斯,前引书,第15页。
参见(英)M. J. C. 维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第121页。又参见The Rights of the British Colonies Asserted and Proved ,Boston,1764,PP.41-47.
See,“To the public”,in Life and Correspondence of James Iredell ,ed. Griffith J. McRee, New York ,Peter Smith,1949,2:145-149.又参见Bayard v. Singleton,1 N.C.(Mart.) 48(1787) at 148.
(美)托马斯·杰斐逊:《杰斐逊选集》,朱曾汶译,商务印书馆1999年版,第414页。杰斐逊在1789年3月的一封书信中对新宪法赋予总统对法案的有限制的否决权颇为赞同,但他表示“如果像纽约州那样和司法部联合起来就更好”。参见杰斐逊,前引书,第436页。


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