美国著名法律史家施瓦茨（Bernard Schwartz）谈到司法审查时说：“在联邦
宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合
宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[14]施瓦茨后来又在《美国最高法院史》这本研究司法的专著中指出：“即便马歇尔——尽管他是法律方面的巨匠——也并非是在一张白板上涂写他的法律意见的。相反，马希尔在马伯里诉麦迪逊案确立的规则与其同时代和前代人所阐释的内容紧紧结合在一起。作为该规则的核心要素，司法审查是当时法律传统的一部分，源于殖民地和独立战争期间的经验。随着独立战争期间成文
宪法的出现，开始以现代术语来表达司法审查权。”[15]而据斯诺维斯在《司法审查与
宪法》一书中的研究，从美国独立到联邦
宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[16]在是书第二章，她较为详尽地征引、剖析了其中的一些案例，进而认为，对立法意志的恐惧，以及《邦联条例》下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。[17]
的确，制宪会议上发生的有关司法审查的辩论，远非抽象的理性政制设计模式之辩，它有着深厚的思想理念渊源和已成为法律传统的司法审查实践背景。早在1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（James Otis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。[18]后来成为联邦法院大法官的艾尔德尔（James Iredell）律师1786年曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或自由裁量的权力（a usurped or a discretionary power），它绝对源于其
宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[19]不宁唯是，还有些邦
宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查，就参与方司法部门而言，此乃广义的、政治意义上的司法审查。如1777年的纽约邦
宪法第
三条规定，邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须再次以三分之二的多数票通过。纽约邦
宪法的如此规定，在很大程度上是麦迪逊、威尔逊等人在制宪会议上力主法官会同行政官共同对立法进行审查的“
宪法”根据。杰伊（John Jay）——纽约邦
宪法主要起草人——开创的这个司法事前参与对议会立法的审查制衡制度影响了很大一部分的权力制衡观念。除制宪代表麦迪逊、威尔逊等人外，杰斐逊（Thomas Jefferson）同样主张新
宪法应该像纽约邦
宪法规定的那样赋予司法部门联合行政部门对国会立法进行审查的权力。在1787年年底致麦迪逊的书信中，他甚至还认为单独授予司法部门这种事前审查立法的权力是更优的政制设计。他说：“给总统（会同任何一院1/3议员）否决权，我也十分赞成，尽管要是为了那个目的把司法部也加进去，或单独给司法部同样的权力，我将更加赞成。”[20]
总之，各邦普遍存在的法官对立法进行司法审查的实践以及一些邦
宪法有关司法参与制衡立法之规定共同表明，司法审查已事实上成长为北美的法治特征和司法传统之一。因而，制宪会议有关司法审查的辩论，在很大程度上已是代表们关于如何在新
宪法中继承与超越此特征、传统的政制理念与技艺之争。
二、为 制 衡 而 辩
就像美国联邦
宪法有关司法权的规定最为简短一样，制宪会议上代表们对于新
宪法该如何规范司法权的辩论亦属最少。事实上，对于司法必须独立及体现其独立之具体规定如法官行为端正得继续任职、任期内薪金不得减少等事项，制宪代表们可谓是一致同意[21]，没有进行辩论的必要与可能。在为期116天（1787年5月25日至9月17日）的制宪会议上，代表们就司法部门辩论得最多的是法官的产生办法。[22]关于要不要赋予司法部门参与行政官审查立法的权力即法官能否拥有事前司法审查权，制宪会议上辩论的时间与场次并不算多，严格说来只有四场次，而且6月4日的首场辩论并未真正辩论开来，最多只能视为后三场辩论的预演。[23]但由于辩论内容涉及新
宪法的核心规范、而且双方代表多是对新
宪法最后的文本定稿及新
宪法在各邦之批准影响甚巨的知名之士，因而，对此辩论全程概貌作番分析考察，无疑有助于我们深度理解为什么美国宪法未明文赋予法官的司法审查权，同时亦裨益于我们从思想渊源上认知到为什么司法部门在后来的司法实践中能赢得这项伟大的权力。
