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预告登记的性质、效力和范围探索

  在我国,学界对物权变动应采取的模式存在分歧,从《物权法(草案)》的规定来看,是以债权形式主义为主,意思主义为辅(对极少数特殊的情形采意思主义),因此,在我国创设预告登记制度也主要是适用于保全债权请求权。对于所保全的债权请求权的具体种类和范围,现有的三个《物权法(草案)》的规定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》第245条第1款规定:为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记;第2款规定:预告登记所保全的请求权,可以附条件,也可以附期限。[17]该条将预告登记的范围规定为一切以变动(移转、变更和废止)不动产物权为目的的请求权。王利明教授主持的《民法典草案建议稿》第689条规定的预告登记的范围为:“(1)房屋预售买卖;(2)当事人明确抵押权的顺位;(3)优先权的取得;(4)法律明文规定的其他情形。[18]该条采用列举加概括的方式规定,列举部分范围较窄。《物权法草案》征求意见稿第21条则将预告登记的范围限定为“买卖期房和转让其他不动产物权”。
  《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定,可为预告登记的范围包括:(1)预购商品房的;(2)约定优先购买权的;(3)约定回购房屋的;(4)约定通行权的;(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。第30条规定,由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的,抵押当事人应当办理抵押预告登记,即此种抵押的预告登记是强制性的。《上海市房地产登记条例》第49条规定预告登记的范围包括:房屋尚未建成时,(1)预购商品房以及进行预购商品房的转让;(2)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(3)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(4)法律、法规规定的其他情形。基本上限定于与预售商品房有关的权利。
  在理论上有学者主张预告登记应适用于下列情形:(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。[19]
  笔者认为,预告登记的范围规定得过于狭隘,既不利于保护权利人的利益,也无法充分发挥预告登记的功能;而规定得过于模糊,又不利于实践操作。因此,应当将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。
  从以上观点可以看出,学者大多认同可为预告登记的,是以变动物权为目的的请求权,但具体应包括哪些物权?笔者认为,确定预告登记适用的范围需要考虑如下因素:


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