粱慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第245条第2款规定:“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。”[15]这与上述德国法中相对无效的观点相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第689条第2款规定:“前款预告登记申请人的权利一经预告登记,即对他人日后取得的权利具有对抗的效力,但不妨碍顺位在后的其他权利的登记。”此处观点有些含糊,但亦应解释为相对无效。2005年7月公布的《
物权法草案(征求意见稿)》第
21条后段规定:“预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产。”这一规定的立场是采纳了绝对无效的主张。
《南京市城镇房屋权属登记条例》和《上海市房地产登记条例》均没有对预告登记后中间处分行为的效力作出规定。
笔者认为,德国法上的中间处分行为相对无效的规则与我国民法上相对无效的概念并不匹配。德国法上中间处分行为的相对无效是从无效的范围上讲的,并非所有的中间处分行为均为无效,而是仅对预告登记的请求权有妨害的中间处分行为无效。我国民法理论上相对于民事行为绝对无效的民事行为相对无效,是从效力的确定性上讲的,指民事行为因具有效力瑕疵而属于可撤销、可变更或效力待定的民事行为。因此,不宜引入德国民法中相对无效的概念。
对于如何确定中间处分行为的效力,应分两个层次考虑:
第一,预告登记的目的,在于保全所预告登记的请求权,限制义务人对合同标的物再次进行有害于权利人的处分,如“一房二卖”,实际上是对义务人之契约自由予以一定程度的限制。这是法律出于保护交易安全的考虑,为了更好地保护权利人的请求权,而对义务人的部分自由予以限制。但这种限制的本身并不是目的,而是为了保全权利人的权利,该限制应仅以能够保护权利人的权利的范围为限,所以,法律对中间处分行为效力予以限制应仅限于中间处分行为妨害权利人的预告登记请求权的范围,如该处分行为对所预告登记的请求权不构成任何妨害,其效力自不应受到预告登记的任何影响。
第二,如果中间处分行为妨害了权利人的登记请求权,法律究竟采取令其绝对无效立场,还是使其无效具有相对性,即在某些情形下可以有效,类似于
合同法上的可撤销、可变更或效力待定的行为?笔者的意见是,首先,鉴于预告登记是赋予权利人一种权利,而非义务,即权利人可以在条件具备时请求为本登记。但权利人请求为本登记并非其强制义务,其可能反悔,不想再从事此笔交易,不再愿意使该物权发生变动,也可以不请求为本登记。此时法律规定了预告登记的涂销制度,一经涂销,预告登记便失去效力。在此种情形下,自无使义务人在预告登记后涂销登记前所为之中间处分行为无效的必要,预告登记应自其登记之时起失去效力,预告登记后所为的中间处分行为有效。其次,即使不存在预告登记涂销的情形,既然权利人可以事先表示同意义务人的中间处分行为而使该中间处分行为有效(实际上是权利人对其权利的放弃),权利人也可以事后对义务人之中间处分行为作出同意的“追认”意思表示,这种意思表示不应与之前“同意”的意思表示有本质差异,同样应使中间处分行为有效。如果法律硬性规定中间处分行为是确定的无效,此种情形便无法得到补救,不利于鼓励交易。