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预告登记的性质、效力和范围探索

  综上,笔者认为,经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质,仍为债权,是法律出于保护交易安全的考虑,赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。明确这一属性对于确定经预告登记后的合同及其违约责任,都具有重要意义。
  值得一提的是,《上海市房地产登记条例》第49条第3款规定:经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。该规定将经预告登记之后的请求权等同于优先购买权。也有学者认为商品房预售登记使买受人取得优先购买权。[12]笔者不同意这样的意见。预告登记的作用在于保全请求权,使债权请求权具有物权的排他效力,因而成为特殊债权。这种经保全后的请求权与优先购买权具有本质的区别。预告登记保全的权利是基于已经发生的购买行为产生的,它是一种直接请求义务人为给付行为的权利,预告登记后,他人即使出价再高,物权人亦不得再行出售。而优先购买权是一种在同等条件下优先购买的权利,并且权利人可以选择买或者不买,交易行为并不一定发生,权利人享有的只是一种优先购买的权利,绝非请求义务人直接为给付行为的权利。显然,预告登记后,权利人并没有选择买或者不买的权利。因此,经预告登记之后的物权变动请求权绝对不是优先购买权,预告登记之后权利人所享有的也绝不是优先购买权。
  二、预告登记后中间处分行为的效力应为效力待定的行为
  预告登记的效力也叫作预告登记的功能。通常认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。[13]笔者认为,除了这三种效力之外,亟需探讨的是预告登记后中间处分行为的效力。
  中间处分行为,是指在预告登记后本登记前所为的妨害预告登记请求权的处分行为。《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记后,对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分,为无效。”我国台湾的《土地法》第79条也规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效。”这两个法律条文所说的都是中间处分行为。
  我国有学者认为,关于预告登记保全权利的效力,在立法例上有几种选择,如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。[14]也有人认为,就目前设有预告登记制度的国家和地区而言,为兼顾当事人的利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止处分或禁止登记主义,而奉行相对无效的原则,即在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得为处分,只是在预告登记权利人与第三人之间,在妨害预告登记权利人请求权的范围内,义务人的处分行为无效。因此,如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭,或预告登记权利人对义务人的处分行为表示同意,那么义务人对第三人的处分行为便为绝对有效。


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