一、预告登记的实质性的性质应为特殊债权
关于预告登记的性质,国外学者主要有四种不同意见。一是独立的限制物权说,在德国法中,认为经由预告登记,独立的限制物权便获产生;二是非实体权利说,认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力,但它不具有任何实体权性质的效力,充其量不过是一种登记法上的制度。[3]三是物权期待权说,德国学者赖札(LudwigRaiser)认为,登记前的土地所有权受让人的状态,因非完全,故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护,但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护,而对所有权人(让与人)加以拘束,以资限制其权利。受让人纵已为预告登记,然对该土地犹未有支配权,故登记前的土地所有权受让人的权利,乃非物权,而是物权之期待。[4]四是特殊登记制度说,在瑞士民法中,认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。[5]
在国内,关于预告登记的性质,主要有三种观点:一是请求权保全制度说,认为预告登记系介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实属困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[6]二是准物权说,认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者说是一种准物权。[7]三是物权债权化说,梁慧星教授认为,预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。[8]孙宪忠教授认为,预告登记是将
物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,其本质属于
物权法向债法的扩张。[9]房绍坤教授等认为,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,因此,从预告登记的性质上说,它是债权物权化的一种具体表现。[10]这几种说法尽管表述不同,但其实质内容是一致的。
上述对预告登记性质的探讨,实际上涉及到两个问题:其一是预告登记的性质,其二是经预告登记后的权利的性质。前者所说的是预告登记的形式意义上的性质,而后者所说的是预告登记的实质意义上的性质。认为预告登记为一种特殊登记制度的观点,界定的仅仅是预告登记这一登记制度本身的形式上的性质,但这一界定并不能解决民法上的实际问题,显然无特别探讨的必要。在理论上需要重点探讨的,应当是经预告登记后的权利的性质,即请求变更物权的请求权,或者说请求为本登记的请求权,这一债权请求权,经预告登记后即具有了对抗第三人的效力,这一请求权是何种性质的权利?这才是问题的实质。在前述国内的三种观点中,均试图对经预告登记后的权利的性质进行界定,是有意义的,但应当进行逐一分析。