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证据法漂移的历程——评达马斯卡《比较法视野中的证据制度》

  在法庭证明活动中,两大法系在举证方式上遇到的障碍是否等同呢?达马斯卡通过对两大法系有关被告人地位以及证据信息披露等方面的比较,展现了两大法系定罪的不同障碍。
  大陆法系的审判具有非对抗性,法官拥有相当的职权来控制法庭活动,法庭证据调查属于官方调查,法官“决定调查的任何证据都是他的——或者更确切的说,是法庭的——证据” 也就是说,在大陆法系的证据具有“中性”,不存在属于控方的证据或者证人。而英美法系对抗性使得双方当事人都能自己举证,传唤属于自己的证人。简言之,两大法系在证据调查方式上体现了职权主义和当事人主义的区别。与英美法系的反对自我归罪等特权相比,大陆法系的被告人不能自由决定是否出庭作证和接受讯问,被告人往往被视为证据的来源。大陆法系也不存在补强规则,认为查明是否有罪所必需的某个事实主张必须有一项以上的证据证明“意味着自18世纪中期以来就已经成为愚昧制度的法定证据传统的部分回归” 。在证据信息披露方面,大陆法系的被告人及其辩护律师具有不受限制地阅览整个侦查案卷的权利,但是正如达马斯卡所言大陆法系的被告人能够获悉全部定罪的证据是有代价的,这种代价即是牺牲程序的主体性,沦为一种证据来源。这种代价显然降低了控方的证明责任,使得大陆法系的检察官遇到的证据障碍显然少于英美法系的检察官。
  (三)自由心证的障碍
  自由心证是大陆法系国家在反对、批判法定证据制度的基础上逐渐发展起来的。自由心证制度强调一切证据的证明力的有无及大小,法律不作预先规定,而由法官自由判断。由此可见,自由心证之下对于法官能力的信任和对法官的广泛“放权”。自由心证作为一种制度产生并发展于大陆法系国家,但是作为裁判者的一种认定事实的内心活动,是广泛存在的,任何查明事实的活动都离不开裁判者的主观活动。从自由心证产生来看,其实质上是要冲破法律枷锁,给裁判者事实认定的自由。可见,自由心证是为裁判者“扫清”定罪障碍的。但是,自由不是无限的,无限的自由心证是危险的。随后自由心证逐渐发展成为一种不自由的心证,“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据价值分析的法律规则中解放出来。它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证。” “自由”仅仅是证明力不得由法律规则预先加以规定的自由,但其仍然要受经验规则、逻辑规则的约束。所以,在证据评价过程中,两大法系的裁判者都具有存在一定障碍的自由心证。
  但是细究起来,英美法系的裁判者不强调以个人的内心确信作为裁判的标准,而是假想一个理性的人来面对这些证据会如何处理,不是问自己是否存在怀疑,而是“特指具有公共正当性的(即‘合理性’)怀疑”,“更倾向于‘不掺杂个人感情的超然性’或者说‘非个人化’的证明标准。” 可见,似乎英美法系的裁判者还要面对一个人格拔高的超然障碍,要达到事实认定既要自我判断,又要“非我”判断,似乎更不容易!
  此外,达马斯卡重点论述了证据排除规则和科学技术化的事实认定手段对于自由心证提出的严重挑战。达马斯卡进一步将前文所述的两种性质的证据排除规则进行了分析,在大陆法系国家零星可见的目的在于保证准确认定事实的证据排除规则是普通法证据规则的真正特色之一,而大陆法系的证据排除规则更强调证据的社会可接受性,也就是前文所讲的追求的是与事实真相无关的价值。无论这些证据多么的与案件事实密切相关,无论裁判者的内心是否能够据此达到或者已经达到确信,这些“不合格”的证据仍然要被排除而不得予以考虑,即使考虑了也要尽力去消除影响。而科技化的证明手段对于裁判者的自由心证的冲击更为强烈。对于某些待证事实,人类感官无法直接判断,需要借助先进的高科技仪器才能证明。比如DNA的鉴定,裁判者不能妄然断言某一孤立的血迹或者毛发就是属于某人,而通过鉴定,答案“昭然若揭”。但是,只有基于对相应的科学仪器的认知结果十足信任的情况下,科技手段所得出的结论才具有终局性的证明力。无论如何,事实调查方法的科学化使得裁判者的自由心证受到挑战,某些证据的判断甚至都不用裁判者的参与,而是由“机器”说话。


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