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证据法漂移的历程——评达马斯卡《比较法视野中的证据制度》

  二、达马斯卡比较法视野中的若干证据制度
  由于这是一本关于达马斯卡的证据法学论文集,所以在该书中展现了达马斯卡对于大陆法系和英美法系若干证据制度的独特的审视和比较。虽然形式上比较分散,但内容上贯穿着达马斯卡一贯的质疑和肯定的学术态度。达马斯卡从若干证据制度的角度,分析了两大法系的不同甚至冲突,并且“刨根问底”的追问出个中缘由,展现出两大法系若干证据制度之所以存在界限甚至“泾渭分明”的根源所在;同时由于上文所述的达马斯卡的矛盾情怀,其在论证两大法系若干证据制度的界限之时,又“娓娓道来”两大法系若干证据制度的融合之处。也正是感谢达马斯卡这种矛盾的情怀,才奉献给了读者两大法系证据制度的全新诠释。
  《比较法视野中的证据制度》共荟萃了达马斯卡11篇学术论文,译者将这些论文分为三编:1、司法裁判中的真实;2、证据制度;3、证据种类。在第一编司法裁判中的真实部分,达马斯卡比较了两大法系证据制度的基础理论方面的界限与一体,他选取了认识论、证明方式、真实的可能性和重要性以及证据评价模式四个方面,比较了两大法系的不同之处和结合之点。既肯定了两大法系不同的背景因素造就了不同的司法认识论和证据评价模式,又坚决否定了证明方式的理性和非理性与对抗制和非对抗制的简单对应,更重要的是旗帜鲜明的提出了发现司法裁判中的真实对于两大法系均具有绝对必要性和可能性,间接否定了似乎英美法系不注重发现真实,不关心真实的错误观念。可谓是为英美法系的证据理念“正了名”。这一点对于我国诉讼制度和证据制度的研究和改革尤为重要和关键。在我们还没有搞清想要吸收、借鉴或者否定的英美证据制度,或者对其存在误解之下,贸然的一味排斥同绝对肯定一样,都是不明智、不慎重的。在第二编证据制度中,达马斯卡提出了证据制度中的一系列“切中要害”的问题:两大法系欲达到定罪目的所遇到的证据障碍是否存在差异?证据障碍是否与发现案件真实的程度成正比关系?这些差异是否与对抗制和非对抗制相关?作为追寻真相的工具,对抗制和非对抗制的举证制度孰优孰劣?自由心证是否只是大陆法系的“专利”?自由心证在大陆法系和英美法系正遇到哪些挑战?在世界范围内司法改革浪潮中,证据制度移植的前途和命运如何?对于这些问题的追问和研讨,结合前面的证据基本理论,笔者认为实乃达马斯卡证据法学思想的精髓,是最值得读者思考和玩味之处,鉴于篇幅所限,笔者将选取其中几点在下文中详细阐述。第三编证据种类中,达马斯卡对传闻规则及其类似制度、大陆法系的品格证据和刑讯制度的废除进行了比较研究,揭示了这些证据种类在两大法系中的“貌合神离”和“貌离神合”,值得每一个法学研究者细细斟酌和品味。
  三、追问一:司法裁判中的真实是否遥不可及?
  关于司法裁判中的真实是否有达到的现实可能性,达马斯卡并未区分大陆法系和英美法系的界限,可见这一证据学的基础理论问题是任何法系的国家都无法回避的问题。
  (一)追求司法裁判中的真实的可能性
  达马斯卡也认为“随着20世纪姗姗离去,司法裁判这一社会实践对于真实的理解,与其他学术分支盛行的真理理论之间的豁口,似乎也在不断增大。” 无论是在大陆法系还是在英美法系,各种质疑的理论对司法裁判真实发现的目的形成了挑战,包括客观实在的后现代理论、社会建构理论等。后现代理论又称为解构主义,其“将语言与语言所指称的外部世界相分离,并认为,没有客观实在,只有为构筑现实而进行的人类选择。” 这一理论是对传统西方哲学的颠覆。传统的西方哲学认为“终极本体论的形而上学意指哲学中关于世界或存在的基础性、本质性、统一性或终极性的普遍知识或理论,即关于“存在”或“作为存在之为存在”的理论。本体论哲学执著于某种隐藏物的探究,试图追问世界或存在背后的终极根据或本质,因而被称为形而上学。本体论作为形而上学,奠基了西方传统哲学的绝对主题。” 在此,笔者不想过多大谈哲学问题,达马斯卡也未对后现代理论给与过多的理会,而是从司法证明的过程直接否定了这一理论在证据学领域的用处和意义。达马斯卡指出,我们在进行司法裁判中,实质上已经预先假定在陈述之外存在着一个真实的世界,这一真实的世界是不依赖于裁判者语言的存在。如果不承认客观实在的存在,那么各方当事人和司法裁判者进行诉讼活动努力证明案件事实的活动将毫无意义而言。在肯定客观实在的前提下,社会建构理论认为客观实在乃社会建构的产物,是带有人类建构痕迹的客观实在,并不是完全朴素的、未经雕饰过的,人类认识到的裁判真实只不过是特殊背景下建构的真实。


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