论行政诉讼中调解制度的引入与适用
徐剑英
【摘要】审判实践中大量的行政诉讼撤诉案件不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。本文拟以笔者所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有行政自由裁量权的存在、“公权不可处分”理论的缺失、域外行政诉讼和解制度的存在等理论基础，而且还有符合国人传统的诉讼文化、当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化等现实基础。在此基础上，笔者提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则：（一）本土资源调解与ADR自行协商并行模式；（二）有限调解原则；（三）合法性原则；（四）反悔权取消原则。
【全文】
用“羞答答的玫瑰静悄悄地开”这句歌词来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过的了。之所以“静悄悄”，是因为我国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。之所以“羞答答”，是因为苦于法律的禁止性规定，司法实践中，法官不得不运用庭外和解由当事人撤诉来替代调解。之所以“开”，是为了化解社会矛盾，定纷止争，构建和谐稳定社会之需。由于审判实践中行政案件撤诉率长期居高不下，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸现，因而不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。有鉴于此，行政诉讼这片沃土中应否引植调解这支艳丽而扎手的“玫瑰”，应否任其绽放，已成了理论界与实务界激烈争论与探讨的一个论题。为了鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会，笔者试图以所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有理论基础，而且还具有现实基础，并在此基础上，提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则，以引起理论界对调解价值的重视，并期对我国行政诉讼法的修改有所裨益。
一、“行政案件不适用调解”——现有理论之尴尬
《
行政诉讼法》第
五十条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”据此，从实定法上看，我国没有行政诉讼调解制度。但审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过“案外和解”解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。
从结案方式上，2003年至2005年间，行政诉讼撤诉案件每年以8%左右速度递增。这个比率似乎在提醒我们，司法实践中，大部分行政诉讼案件实际上用了“超出《
行政诉讼法》第
54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第
三条道路”[1]解决的。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。
