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近代中国民法法源及其适用原则简论

  由于制定法、习惯法与条理在具体的司法运作过程中,难免会发生竞合与冲突,大理院为具体适用《大清民律草案》第1条,还创制了法源“援用之次序”判例,其要旨曰:“法律无明文者,从习惯;无习惯者,从条理。苟有明文足资根据,则习惯及通常条理自不得援用。”(大理院1915年上字第122号)由此可知,《大清民律草案》第1条民法法源及其适用原则在民国初期是由大理院通过判例加以确认、适用的。
  1925年完成的民国时期的第二部民律草案——《民国民律草案》,删除了《大清民律草案》第1章《法例》,从而使得这一原则在正式制定的民律草案中芳踪难觅。有学者品评认为民法法源及其适用原则“内容虽然简短,却使民法典成为一个开放性的体系,……在法典没有明文规定的时候,可以引入习惯法、条理作为民法规则;……删除该条,将置民法典于孤立无援的境地,无法从现时民事生活、私法学说中获得发展的动力”。(注:张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第185—186页。)
  南京国民政府成立后,制定了我国历史上的第一部正式的民法典《中华民国民法》。《大清民律草案》第1条在此部民法典中被稍作修改为:“民法所未规定者,依习惯;无习惯或虽有习惯而法官认为不良者,依法理。”并规定:“凡任意条文所规定之事项,如当事人另有契约,或能证明另有习惯者,得不依条文而依契约或习惯,但法官认为不良之习惯不适用之。”由此可看出中国第一部正式通过的民法典肯定了此项原则规定的价值,从而予以传承。其虽然对习惯有所限制, 但仍然予以重视并依旧列为制定法之外的重要法律渊源。 这部民法典一直适用于我国台湾地区,1982年台湾修正公布后的“民法典”,仍在第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”又在第2条中规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾修订的“民法典”还在专门用以说明确立民法原则的理由中,强调了习惯的重要性:各国民法“要皆各按己国风俗习尚之情形,而异其编制。”并说明对习惯略加限制的理由:“谨按我国幅员辽阔,礼尚殊俗,南朔东西,自为风气,虽各地习惯之不同,而其适用习惯之范围,要以不背公共秩序或善良风俗者为限,庶几存诚去伪,阜物通财,流弊悉除,功效斯著。此本条所由设也。”
  我国现行《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”第7条规定:“民事案件,无法律或国家政策可供适用时,适用社会公德和国家经济计划。”这两条规定了我国在制定法之外民事活动允许以一定范围的其他规范作为补充渊源。我国《民法通则》的制定借鉴了世界各国民事立法的先进经验,尤其借鉴了大陆法系各国成熟的立法经验。并且,由前述对外国关于法律渊源的规定,我们可看出我国《民法通则》第6条、第7条的规定方式与泰国、我国台湾地区相同,不过前者规定的补充渊源为国家政策、社会公德、国家经济计划,后者规定的补充渊源为习惯、法理而已。(注:徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社2001年版,第167页。) 这说明我国《民法通则》对《大清民律草案》民法法源及其适用原则予以一定程度地继受。


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