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近代中国民法法源及其适用原则简论

  《瑞士民法典》第1条具有开创性的规定为后来许多民法所效仿。如,《土耳其民法典》第1条:“本法,支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时,审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时,应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”《泰国民法典》第1条:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第13条:“诉讼事件,无可适用之法律时,适用习惯。”此外1945年《意大利民法典》、1985年《荷兰民法典》以及我国台湾地区“民法典”都是其的摹仿者。这些具有相似的形式和内容的摹仿综合说明了由于社会生活情状的变幻多姿,复杂万端,如欲以制定法穷尽所有社会关系,固不可能,因此还需相应的习惯法予以补充,同时也是对出于自然交往中形成的习惯的尊重,从而更好的调解调整社会生活。
  三、我国近代民法对民法法源及其适用原则的传承与发展
  民国初年,百废待兴。在清末修订的民法草案,在民国创立之后便被束之高阁了。但在民法典付阙的情况下,民国参议院于1912年4月3日开会议决:“嗣后凡关于民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。”(注:《中华民国民法制定史料汇编》(下册),台湾地区“司法行政部”1976年版,第2页。) 即依据《现行刑律民事有效部分》处理。我们知道《现行刑律民事有效部分》只简要地规定了户役、婚姻、田宅、钱债等民事内容,已经不能适应鸦片战争后中国半殖民地半封建社会多种繁杂的社会关系了。为此民国初期通过大理院的判例解释例要旨汇编,对其适用的民事法律渊源及各法源的援用次序逐一加以解说。大理院开院以来所为的第一个民事判例(大理院1913年上字第三号判决)就是关于“习惯法成立之要件”的著名判例,其判例要旨曰:“凡习惯法成立之要件有四:(一)有内部要素,即人人有确信以为法之心;(二)有外部要素,即于一定期间内,就同一事项反复为同一之行为;(三)系法令所未规定之事项;(四)无背于公共之秩序及利益。”(注:郭卫编:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局1932年版,第29页。)
  民国初期,条理作为次于制定法与民事习惯的第三顺序的法律渊源,也发挥了重要作用。旧中国最高法院(即大理院)在它成立的第二年即1913年确立了一个原则,规定在无法律和习惯法可依的情况下,民事案件的判决必须依据一般法律原则(条理)。由于当时《现行刑律民事有效部分》对于民国时期的经济发展和民事关系,已不足用,而且固有传统一直在亲属法和继承法的某些领域禁锢人们的思想,在此种情况下,各级法院大量适用大理院判例,而大理院的这些判例即是大理院的法官们依据有效法律以及条理制作的。所谓条理,在此时已被赋予为大陆法系民法的原理、原则和立法精神的内涵,也就是根据《大清民律草案》里所体现的从大陆法系移植的法的理论。因此可以说条理在民国初期充当了一种媒介桥梁作用,它通过当时一些受过西方法学系统教育的法律家的学习接受,逐渐将西方民法的法律思想引入中国。通过法学家引入西方民法思想是一种具有合理性、妥当不生硬、略具柔性的引入方式,这种方式更好地适应了当时的社会情况。因此从此种意义上我们可以说,条理是当时间接采用西方民法的一种重要方式,是输入西方民法为我所用的一种委婉的方式。前文提到《大清民律草案》按语中将“条理”注释为“事君以忠,事亲以孝”的情理,而此时其所负载的法律涵义已与当初制定者的本意完全背离了,成为西法入律的便捷途径。


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