《大清民律草案》将习惯法与条理视为制定法之外的重要补充,一方面是由于民事习惯在我国古代民法中所发挥的重要作用,更多的原因则是其对当时的《瑞士民法典》的仿行,将条理作为法律的渊源之一更是这种仿行的重要表现,因此我们有必要了解一下本原则在西方的发展演进。
近代民法肇始于欧洲资产阶级革命胜利后制定的民法典,尤以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表。法国于法典编纂前,习惯是重要渊源,立法运动后法典成为惟一的法律渊源。但随着法典的老化,习惯的法律渊源地位又重新恢复,现代法国学者则“把法律的第一渊源的位置让给习惯法,因为法的这一渊源具有广泛性、概括性甚至现实性”。由于“法律远不是一个凝固的系统,而且具有变化的固有属性,……用‘习惯法’这一词来表述这一不断改变社会关系的、既有破坏性、又有创造性的作用引申义并不过分。在这一广泛的含义中,习惯法在暗中制定新的法律,它是法律规则的生命力,它的应用范围是无限的。它并非是法律各种渊源中的一种,可以毫不夸张地说,它是法律的惟一渊源”。(注:[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第39页。)
《德国民法典》对民事习惯的效力未作一般性规定,仅在第157条和第242条规定,解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。(注:该法第157条规定:“解释契约,应该按诚实与信用原则,并且顾及交易上之习惯。”第242条规定:“债务人有义务,在履行给付时,应按照诚实与信用原则,并且顾及交易上的习惯。”) 这主要是由于当时对极端理性主义的信仰以及当时的社会背景与立法技术经验多种因素混合而成的产物。
值得注意的是,尽管这两部民法典制定时对民事习惯的态度或是漠视或是暧昧,实际上,在制定民法典的过程中,民事习惯仍起了重大作用。以法国民法典为例,立法者在编纂时极其注意成文法与习惯法“理智和平衡的调和”,并在其家庭法和
继承法中广泛吸纳了民事习惯,尤其是巴黎的地方习惯。(注:[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第163—165页。)
19世纪历史学派学说渐盛,排除成文法万能的思想。20世纪的第一部民法典《瑞士民法典》首先规定了习惯法具有补充法律的效力。1907年《瑞士民法典》第1条规定:(1)凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判,如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判;(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。《瑞士民法典》作者欧根·胡贝尔就第1条提出的立法理由这样说道:“诸国相互交融如同个人往来般重要,从而不应使内国立法如中国长城般地拒斥外国立法例之流入。”(注:黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第75页。) 这表明立法者在重视习惯法作为法源所发挥的重要补充作用的同时,还确认了由法官作为立法人并通过这一媒介引入外国立法例以弥补现存法律不可避免而存在的漏洞。对此有学者给予了高度的评价,“这是大陆法系第一次正式地、旗帜鲜明地承认了法官立法,……在大陆法系的历史中,它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来,以补规则因素之不足,因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式”。(注:徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社2001年版,第325页。) 民事案件是千变万化的,不像刑事案件那样只限于
刑法中明文规定的那些种类。法律要把民事案件规定得没有遗漏是不可能的。但是对民事案件,法官又不能不办。《瑞士民法典》直接规定法官可以“作为立法者”规则并据以裁判。这确是一个异乎寻常的规定。这个规定不仅在它以前和当时是没有的,就在它以后也没有,真可谓是“空前绝后”的。(注:谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载易继明主编:《私法》(第1辑),北京大学出版社2001年版,第50页。) 茨威格特和克茨虽然说,《瑞士民法典》的“这一规定基本上没有包含任何新意”,但终究不得不承认,这一条仍然是“令人惊异而赞赏的”,因为它“在清晰了然的位置,并以鲜明出色的语言形式表达了这种思想”。(注:[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第320页。)