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近代中国民法法源及其适用原则简论

  这里我们需要注意到与习惯法极易混淆的概念“习惯”。梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”。(注:[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页。) 就美国的普通法而言,法学家认为,“先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。(注:[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第8页。) 如前所述,在我国古代民法中民事习惯在维护传统中国社会的法律秩序中也一直扮演着非常重要的角色,在制定法之外发挥着重要的调整作用。诚如一位学者所言:“习惯历来是法律的重要渊源之一,一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。”(注:苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》,载《法学评论》2001年第3期。)
  那么习惯与习惯法究竟有什么区别呢?关于这一点,我们从以下的论说中可以有所领会。“普通习惯只是生活的常规化,行为的模式化,习惯法则特别关系权利与义务的分配,关系彼此冲突之利益的调整。……普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和,单纯之道德问题也不大可能招致‘自力救济’一类反应,习惯法则不同,它总涉及一些彼此对应对立的关系,……习惯法比较普通习惯更具确定性和操作性,也更适于裁判”。(注:梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第165页。)“‘民事习惯’不等同于‘习惯法’,不具有普遍的规范效力。……被认证为‘习惯法’的民事习惯,在内容上,已经不是单纯的固有民法,其中包含了继受民法。‘习惯法’实际是固有民法与继受民法的复合体,是新的民事整合规则”。(注:张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第102—103页。) 关于习惯与习惯法的问题在下文中还将有所涉及,随着时间的移异,历史为我们展现了更好的理解与掌握其中差别的依照。
  关于何谓条理,《大清民律草案》总则编第1章按语中的解说是“条理者,乃推定社交上必应之处置。例如:事君以忠,事亲以孝,及一切当然应尊奉者……”,由此可知《大清民律草案》的起草者认为条理就是情理,意在把条理解释成社会生活中处理事务当然之理。众所周知,清末修律是在法学理论薄弱、司法实践贫乏的基础上进行的,因此立法者在不知不觉间,将本民族的法律精神渗入到外来法的条文之中了。由此也可知《大清民律草案》的立法者将“条理”规定为制定法之外的补充,其实是旨在为传统法律入律提供便捷的途径。但“条理”在后来实际运用中的功能效用却与《大清民律草案》立法者的本意大相径庭,关于此点在后文中将继续讨论。
  二、近代西方民法典关于民法法源及其适用原则规定


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