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论私法上公序良俗条款的基本功能

  四、结论
  本来,为了实践私人自治,近代以降的政治哲学只允许立法者与裁判者扮演消极的角色,而“中立性论旨”(the neutrality thesis)亦成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。[44]中立性论旨所意谓的是,在什么是美好的人生这个问题上,政府应该采取中立的态度。也就是说,任何一种生活方式,只有是没有违反公正原则时,政府就不应该对它加以提倡、表扬或压制。[45]简言之,国家必须在竞争的个人的善的观念之间保持中立的立场。因此,国家以公序良俗之名来干预私人自治至少在近代初期是受到相当抑制的。
  然而,伦理中立与价值无涉的私人自治在某种程度上亦有难以兼顾社会整体价值、实现社会团结的缺憾,因此,“近世以来,伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象,不时也介入到法律规则之中,充当一定的角色。”“契约现象的发展,实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。”[46]契约法与社会经济政治道德等因素的联系日趋紧密,政策性的决定和道德判断在法律制度的形成及其适用中发挥着越来越重要的作用。[47]在这样的背景之下,充分重视和发挥公序良俗的应然功能,对于使私法能够因应时代发展与社会变迁无疑具有重大价值。
  
【注释】作者简介:易军,中国政法大学副教授。 
   
  苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。 
  陈聪富:“契约自由与定型化契约的管制”,载《月旦法学杂志》第91期。 
   罗伊:《法律的理念》,台北联经出版事业公司1984年版,第262页。 
   本杰明?N?卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第16页。 
  此为古罗马法学家雅沃伦(Iavolen)之语。转引自米健:“法律交易论”,载《中国法学》2004年第2期。 
  陈自强:《民法讲义I契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第150页。 
  同注6引书,第151页。 
  同注6引书,第150页。 
  我国学者往往将“整体主义”称为“集体主义”(collectivism)。(参见邓正来:《自由主义社会理论邓正来解读哈耶克<自由秩序原理>》,山东人民出版社2003年版,第237页。)当然,也有学者认为,整体主义与集体主义是两个不同的范畴。(参见刘晓虹:《中国近代群己观变革探析》,复旦大学出版社2001年版,第7页。)我采纳前一种观点,因此下文所述的“整体主义方法论”亦可称为“集体主义方法论”。 
   罗素:《西方哲学史》(上卷),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第22页。 


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